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最高法院民事判決 九十八年度台上字第四三三號
上 訴 人 乙○○○○○○
丙○○
穎德國際投資股份有限公司
法定代理人 戊○○
共 同
訴訟代理人 賴鴻鳴律師
劉錦勳律師
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳惠伶律師
被 上訴 人 台中商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 蘇顯騰律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十七年八月二十九日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十六年度重上字第四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商業銀行）主張：民國八十七年三月至六月間，訴外人曾正仁等於廣三集團旗下順大裕股份有限公司（下稱順大裕公司）現金增資募集之前後期間內，以廣三集團所使用之職員及其眷屬等人之名義，向安泰證券金融股份有限公司（下稱安泰證金公司）申請辦理新台幣（下同）二十億元之股票融資質押貸款，另上訴人甲○○則以訴外人林陳金雀、林岳峰、林岳德等人名義，訴外人林潮茂則以自己名義，亦利用同一機會將其自有之股票，向安泰證金公司辦理融資質押貸款。
嗣因甲○○及林潮茂等人從實際上控制順大裕公司之曾正仁處，分別獲悉曾正仁之廣三集團擬於八十七年十一月中旬，以向上訴人及順大裕公司獲取之資金，投入股市非法拉抬順大裕股票之價格，並獲知曾正仁將於同月二十四日起違約交割等重大影響順大裕股票價格之消息後，即在上開消息公開前，甲○○等人即以借用之人頭帳戶，在該日自行調集資金或由廣三集團之資金暫先墊款，分別匯入安泰證金公司設於合作金庫之戶頭內，完成贖回先前所融資質借之順大裕股票，將之轉入各自所開設之證券公司股票交易帳戶內，連同其他自有未融資設質之順大裕股票，一併於同日上午賣出。
總計甲○○得款一億五千八百六十六萬九千元，林潮茂則得款計四千七百五十二萬元。
其後甲○○因收受台灣台中地方法院檢察署檢察官起訴書，知悉其已被起訴，隨即於九十二年四月四日與上訴人穎德國際投資股份有限公司（下稱穎德公司）在民間公證人吳宜勳事務所訂立「不動產（土地）買賣契約書」，約定甲○○將如第一審判決書附表所示編號三十三至五十之土地共計十八筆，以總價款九千五百萬元出賣予穎德公司，並於九十二年四月八日分就附表所示編號三十三至三十七共計五筆土地設定最高限額二千萬元之第一順位抵押權登記，附表編號三十八至五十共計十三筆土地設定最高限額六千萬元之第一順位抵押權登記予穎德公司。
甲○○與上訴人曾明達於同日分別就編號一至四共計四筆土地設定最高限額一百萬元之第一順位抵押權登記，附表編號五至十五共計十一筆土地設定最高限額二百萬元之第一順位抵押權登記；
甲○○與上訴人丙○○亦於同日就附表編號二十七至三十二共計六筆土地設定最高限額一百六十萬元之第一順位抵押權登記，於九十二年四月九日分別就附表編號十六至二十共計五筆土地設定最高限額一百萬元之第一順位抵押權登記，就附表編號二十一至二十六共計六筆土地設定最高限額一百四十萬元之第一順位抵押權登記。
然甲○○財力雄厚，並有鉅額款項借予曾正仁，且甫賣出順大裕股票，賣得價款共計三億九千二百八十八萬三千二百元，其他不動產及投資，尚未計算在內，根本不須出賣其名下所有之附表編號三十三至五十共十八筆土地，並提供擔保抵押權登記予穎德公司，以換取價金，亦無須因為七百萬元，而以其名下所有之附表編號一至三十二共三十二筆土地分別設定抵押權登記予曾明達、丙○○，且依甲○○與穎德公司、曾明達、丙○○間之締約交易及設定抵押登記時間而言，時機敏感、密集，交易有違常情。
因穎德公司之資本額為六千萬元，而買賣價金為九千五百萬元，交易金額大於公司之資本額，交易顯屬異常。
再者，甲○○與穎德公司間買賣契約資金流動不正常，足證甲○○與穎德公司間所成立之不動產買賣契約關係，及所設定抵押權之物權行為及所共同擔保之抵押債權，均屬通謀虛偽而為意思表示，依民法第八十七條第一項規定，應屬無效，且該抵押權設定當時，並無原因關係存在，故該抵押權設定行為欠缺從屬性，應屬無效。
而曾明達、丙○○因無法證明其對甲○○有抵押債權存在，亦無法提出債權支付證明，故其二人對被告甲○○之抵押債權，均不存在。
其所設定之抵押權及其所共同擔保之抵押債權，均屬通謀虛偽而為意思表示，依相同規定，亦應屬無效，且該抵押權設定當時，並無原因關係存在，故該抵押權設定行為欠缺從屬性，應屬無效。
依證券交易法第一百五十一條及證券交易法第一百五十七條之一規定，被上訴人只要證明甲○○係從事內線交易賣出順大裕股票之人，而被上訴人係於同日善意為相反買賣具體之因果關係存在。
被上訴人委託其他證券商於上開曾正仁內線交易期間買入順大裕股票，合計金額十七億四千五百七十六萬八千元，依證券交易法第一百五十七條之一第五項後段準用第二十條第四項規定，此期間買進順大裕公司股票部分，視為善意從事買入順大裕股票之人。
因委買人未於規定時間完成買賣而違約交割，使被上訴人因此受到違約交割之損失，合計二十億四千零六萬七千三百二十四元，被上訴人業於九十二年四月九日對甲○○提起民事損害賠償訴訟，求償其中十分之一，及於同年月二十二日對甲○○提起刑事附帶民事損害賠償訴訟，求償其餘部分，被上訴人於九十年七月間所提出之刑事告訴狀，僅列曾正仁等十八人為被告，而未列甲○○，可見被上訴人於當時仍不知甲○○涉及內線交易犯行，嗣經檢察官另案起訴甲○○提起公訴，被上訴人於九十二年四月四日接獲起訴書時始知悉甲○○涉案，故從知悉之日起對甲○○提起民事損害賠償訴訟之日止，並無逾兩年之請求權時效。
嗣被上訴人於分別以存證信函對丙○○、曾明達及穎德公司，催告其等塗銷虛偽之抵押權設定登記，均置之不理，惟曾明達、丙○○及穎德公司對甲○○之抵押權及其所共同擔保之抵押債權是否存在，以及穎德公司與甲○○間之不動產買賣契約關係是否存在，已陷於不確定之狀態，有必要以確認之訴訟排除之，爰提起先位之確認訴訟。
又曾明達、丙○○及穎德公司對甲○○之抵押權及所共同擔保之抵押債權確屬不存在，其各自之抵押權設定登記，顯然妨害被上訴人對甲○○之債權求償，依民法第二百四十二條及第一百一十三條之規定，代位行使甲○○之回復原狀請求權，請求曾明達、丙○○及穎德公司各自塗銷該抵押權設定登記，以保全其債權，並依民法第一百八十四條第二項、第一百八十五條侵權行為法律關係之規定，請求曾明達、丙○○及穎德公司各自塗銷該抵押權設定登記之判決。
（被上訴人依民法第二百四十四條第二項有償行為撤銷之法律關係之備位聲明部分，因先位之訴有理由，而未經原審為判決）。
上訴人甲○○則以：伊並未參與廣三集團之會議，故不知悉曾正仁違約交割之事項，而伊出售順大裕股票係因媒體報導金檢之消息，表示順大裕股票之價格可能受到影響，始賣出手中持有之順大裕股票。
另伊向被告曾明達借款三百萬元，曾明達已匯款伊帳戶內，故伊向曾明達抵押借款，確屬事實。
又伊向丙○○借款，其於轉存三百八十萬元至伊在台中市農會帳戶內，故伊確實係因向丙○○借款，而將所有財產設定抵押權與之。
而穎德公司已依買賣契約之約定，交付價金六千五百萬元與伊，故雙方間之買賣關係，及伊為擔保土地所有權移轉登記之履行，而設定抵押權登記與穎德公司，均屬事實。
且按契約自由原則，以多少價金購買何種土地，只要買賣雙方合意，契約即可有效成立，另商場上之交易金額，大於公司資本額者，比比皆是，穎德公司向伊購買「原」、「旱」地目之土地，就購買用途、買賣價金自有其考量因素，然此屬商業上之秘密，伊並無權利要求告知。
另伊因資金週轉之必要，而向曾明達、丙○○借款，及出賣土地與穎德公司，更因暫時無資力繳納土地增值稅，而與穎德公司約定寬緩九個多月之時間再申報土地增值稅，茲因伊暫無資力繳納土地增值稅，惟已向穎德公司收取部分價金，為擔保將來土地所有權移轉登記之履行，因而將買賣標的設定抵押權與穎德公司。
伊固因於賣出所持有之順大裕公司股票，經法院判決構成違反內線交易罪，惟該行為，並無對被上訴人之權利造成任何損害，且被上訴人受委託買進順大裕及中企股票，因委託人違約交割，墊款交割而受之損害，實與伊經法院判決違反內線交易罪乙節，毫無關係。
又被上訴人對伊所提起之二件損害賠償訴訟，均是主張受託買入股票之證券經紀商墊款而受損害，被上訴人並非證券交易法第一百五十七條之一所規定之善意從事相反買賣之人。
另從被上訴人起訴狀所指所受損害為其受託買入股票之證券經紀商墊款之損害。
被上訴人非屬內線交易罪之犯罪被害人。
縱認定被上訴人對伊有侵權行為損害賠償債權，於提起二件訴訟時，已逾二年之請求權時效。
且被上訴人若主張對伊有侵權行為損害賠償債權存在，而認為伊將所有財產設定抵押權與曾明達、丙○○、穎德公司，有侵害其債權，應依民法第二百四十四條規定，提起撤銷訴權。
被上訴人先位提起確認抵押債權不存在之訴訟，實無確認訴訟之法律上利益。
又若主張依侵權行為之法律關係，代位請求回復原狀，應是提起給付訴訟，而非提起確認訴訟。
故被上訴人先位提起確認訴訟，實無法律上之利益存在等語，資為抗辯。
上訴人曾明達、丙○○則以：曾明達曾於九十二年四月十八日電匯三百萬元予甲○○，足見其間確實有金錢借貸法律關係。
丙○○於九十二年四月七日自其所有帳戶轉帳三百八十萬元至甲○○農會帳戶，亦足見其間確實有金錢借貸關係。
伊二人並不知甲○○因涉內線交易遭檢察官提起公訴，僅是甲○○需資金週轉，單純借款予之而已，資為抗辯。
上訴人穎德公司則以：被上訴人應就伊與甲○○間如何通謀虛偽負舉證責任，其僅以土地偏僻、時機敏感、有違交易常情或關係人密切為由，顯屬臆測。
另伊係非廣三集團曾正仁所出資設立，係曾正行個人投資理財所得，實際出資人為曾正行，與廣三集團曾正仁無涉。
系爭經臺中縣大里市徵收之土地，價值上億元，並非如被上訴人所稱無價值，且政府徵收，即可免土地增值稅，穎德公司當然願意購買，更何況坊間常有購買公用地以等待政府徵收或轉為其他抵稅用途。
而伊與甲○○間之土地買賣，有民間公證人吳宜勳所公證成立之不動產（土地）買賣契約足憑，已推定為真正。
伊業支付甲○○六千五百萬元。
被上訴人於投資購買順大裕公司股票時，參照原審九十年度金上重訴字第二一號刑事判決書記載，被上訴人因可歸責於己之事由致發生鉅額違約交割事件等違法情事，是日後被上訴人縱受有損害，亦係其自身明知虛偽資訊而仍購買，並非善意從事相反買賣之人，其損害與甲○○及穎德公司間所為，自無因果關係可言。
被上訴人因違約交割所受損害，與甲○○之內線交易間，並無因果關係等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其起訴先位聲明之請求，無非以：穎德公司係曾正仁以人頭股東成立之公司，然其既為依公司法所設立之股份有限公司，自仍應受公司法規範。
穎德公司以總價款九千五百萬元向甲○○購買系爭十八筆土地，尚未為土地所有權移轉登記，卻已支付全部買賣價金予出賣人，其為系爭土地之買賣行為，及價金之支付行為，並就系爭抵押權辦理設定登記行為，均對公司營運顯有重大影響，依公司法第一百八十五條規定，自應經股東會或董事會同意行之。
惟據穎德公司代表人戊○○於原審自承該行為，並未經股東會或董事會同意，即屬於法有違。
又被上訴人聲請發函向上海商業銀行中港分行調取穎德公司支付系爭土地買賣價金之該行二十八張支票，金額共計六千五百萬元之相關資料，據該行先後所檢附之往來資料顯示，該二十八張支票，其中二十四張支票四千五百萬元部分，係由甲○○本人名義提示，另四張支票二千萬元部分，卻由甲○○返還當時之穎德公司負責人林晃斌，由林晃斌提示兌領。
而上述支票之資金來源，其中即有由訴外人洪增福匯款給穎德公司一千二百二十萬元，洪增幅均以（RE）跨行轉帳方式轉帳匯入，其匯款行為永豐銀行南台中分行（原為建華銀行南台中分行）；
又由甲○○本人名義所提示之二十四張支票四千五百萬元部分，其中有轉匯給訴外人郭勝全、羅崑佩、陳寶桂者，甲○○匯款給郭勝全金額共二百四十萬一千九百六十元，匯款給羅崑佩金額共為三百九十三萬零一百八十元，匯款給陳寶桂金額為九十二萬二千零三十元。
而羅崑佩再將甲○○匯給之金額其中一百四十一萬一千元轉匯給郭勝全，另一百三十一萬三千二百元轉匯給洪增福。
陳寶桂亦匯款給郭勝全共二百八十萬二千四百元。
郭勝全又匯款給洪增福一千四百五十九萬六千六百元。
顯見由洪增福匯款給穎德公司之一千二百二十萬元，事後又由甲○○所提示之款項回流匯款給洪增福。
是以僅就上述函調之資金往來資料即足顯示，穎德公司所支付給甲○○之六千五百萬元，其中有二千萬元（由林晃斌提示兌領部分）及一千二百二十萬元（轉匯洪增福部分），合計三千二百二十萬元回流至穎德公司。
雖穎德公司續任法定代理人戊○○於第一審辯稱林晃斌提示之二千萬元部分，係其同意甲○○入股穎德公司持股三分之一云云，惟甲○○迄未列名於穎德公司之股東名冊，且若甲○○有投資，持股占三分之一之多，豈有不實際參與穎德公司經營之道理？又穎德公司既係以股份有限公司登記，於設立時即有登記股東及持股，甲○○究係向購買哪三分之一部分股東之持股？何以不訂立買賣契約書？有無申報證券交易稅？在在皆與正規之交易程序有違。
是該甲○○投資入股之說，要難採信。
再甲○○所涉內線交易罪嫌部分業經原審法院刑事庭以九十三年度金上重訴字第二十二號刑事判決判處罪刑。
甲○○於九十二年四月間收受上開內線交易罪嫌起訴書，知悉其被起訴之事後，隨即於九十二年四月四日與穎德公司在第一審法院所屬民間公證人吳宜勳事務所訂立系爭不動產買賣契約書，而穎德公司係曾正仁以人頭股東成立之公司，其設立資本額僅六千萬元，在未經股東會或董事會同意之情形下，以總價款九千五百萬元高出其資本額半數以上之鉅資，向甲○○購買系爭十八筆土地，更於甲○○所受領之款項六千五百萬元中，有高達半數確定回流至穎德公司。
且甲○○與曾正仁既為世交，並兼投資事業之夥伴，更為曾正仁之廣三集團旗下廣三崇光百貨股份有限公司之大股東之一，其長子林岳峰復擔任廣三崇光百貨之物流課課長，雙方關係密切等種種非比尋常之跡象顯示，堪認被上訴人主張：甲○○與穎德公司間所成立之不動產（土地）買賣契約關係，及所設定抵押權之物權行為及所共同擔保之抵押債權，均屬通謀虛偽而為意思表示，目的僅在脫產，以防止被上訴人台中商銀對其追償內線交易之損害賠償，即屬有據。
而為配合該通謀虛偽意思表示之買賣，甲○○與曾明達、丙○○、穎德公司間所設定之抵押權及其所共同擔保之抵押債權，顯然也同屬通謀虛偽而為意思表示，目的仍為脫產以防止被上訴人追償其內線交易之損害賠償。
被上訴人業於九十二年四月九日對甲○○提起民事損害賠償訴訟，求償其中百分之十即五百九十一萬三千二百二十四元，及於九十二年四月二十二日對甲○○提起刑事附帶民事損害賠償訴訟，求償其中百分之九十即一億七千一百四十八萬三千四百九十六元，分別經第一審法院受理。
而第一審法院八十八度訴字第三六七號違反證券交易法案件，因檢察官未起訴曾正仁此部分犯罪事實，並未敘及本件甲○○所涉及之內線交易事實，迄至第一審刑事庭言詞辯論時，均未調查此部分資料。
另第一審法院八十八年度訴字第三六八號違反證券交易法案件，雖於九十年四月九日宣判，但判決書內僅認定林岳峰、林岳德、林陳金雀賣出順大裕股票之紀錄，仍未敘及或認定甲○○有違反證券交易法或內線交易之犯行，被上訴人於九十年七月間所提出之刑事告訴狀，亦僅列曾正仁等十八人為被告，未列甲○○，是以被上訴人以其當時仍不知甲○○涉及內線交易犯行，嗣經臺中地檢署於九十二年三月二十六日對甲○○提起公訴，被上訴人於九十二年四月四日接獲起訴書時始知林陳金雀、林岳峰、林岳德等人名義在永興證券、萬盛證券等公司設立股票交易帳戶係甲○○所使用之人頭帳戶，因而才知悉甲○○涉案乙節，自屬可信。
從而，被上訴人對甲○○提起民事損害賠償訴訟之日止，尚未逾兩年之請求權時效。
又本件甲○○及穎德公司間就系爭坐落台中縣大里市○○○段共六筆土地所設定之抵押權，該系爭土地嗣經內政部准予徵收，及台中縣政府核准變更編訂為水利用地，並辦理徵收登記為中華民國所有，其發放之徵收補償款經徵收機關台中縣政府，並通知依土地徵收條例第二十六條規定存入該府設於合作金庫銀行南豐原分行「台中縣政府土地徵收補償費保管專戶」，依同法同條第三項規定，未受領之徵收補償費，依第一項規定繳存專戶保管時，視同補償完竣，該系爭被徵收之土地，其發放之徵收補償費金額二千二百九十五萬八千三百二十元，係屬原土地抵押權之代位物，為原抵押權效力所及，嗣民法第八百八十一條雖於九十六年三月八日修正公布並已施行，明文規定採「權利質權說」，即原抵押權就擔保代位物變為成立法定權利質權，然依上述修正公布之民法物權編施行法第一條規定除有特別規定外，並不溯及既往生效，本件抵押權之設定及徵收補償完成之時，均發生在修正公布施行之前，故不適用修正施行後之規定，仍應適用修正前民法第八百八十一條之規定，採抵押權延長說，認原抵押權並不消滅，繼續存在於原抵押物之代位物（徵收補償款）之上。
是被上訴人請求確認系爭土地因徵收所得受之補償金部分即未徵收部分，各為設定最高限額新台幣陸仟萬元之抵押權及其所共同擔保之債權均不存在。
上訴人穎德公司就上開六筆已辦理徵收土地之徵收補償款，不得行使優先次序之受償權，亦於法有據。
綜上，被上訴人主張甲○○與穎德公司間所成立之不動產（土地）買賣契約關係，及所設定抵押權之物權行為及所共同擔保之抵押債權，均屬通謀虛偽而為意思表示，依民法第八十七條第一項規定，應屬無效，且該抵押權設定當時，並無原因關係存在，故該抵押權設定行為欠缺從屬性，仍屬無效。
又上訴人甲○○與曾明達、丙○○間所設定之抵押權及其所共同擔保之抵押債權，同屬通謀虛偽而為意思表示，亦應屬無效，且該抵押權設定當時，並無原因關係存在，該抵押權設定行為欠缺從屬性，係屬無效。
被上訴人已以存證信函對丙○○、曾明達，及穎德公司，催告其等塗銷虛偽之抵押權設定登記，均置之不理，惟曾明達、丙○○、穎德公司對甲○○之抵押權及其所共同擔保之抵押債權是否存在，以及上訴人穎德公司與上訴人甲○○間之不動產（土地）買賣契約關係是否存在，已陷於不確定之狀態，有必要以確認之訴訟排除之。
且因曾明達、丙○○及穎德公司對甲○○之抵押權及所共同擔保之抵押債權確屬不存在，其各自之抵押權設定登記，顯然妨害被上訴人對甲○○之債權求償，被上訴人依民法第二百四十二條及第一百一十三條之規定，代位行使甲○○之回復原狀請求權，請求曾明達、丙○○及穎德公司應各自塗銷該抵押權設定登記，以保全其債權，並依民法第一百八十四條第二項、第一百八十五條侵權行為法律關係之規定，請求曾明達、丙○○及穎德公司各自塗銷該抵押權設定登記，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按判決不備理由或理由矛盾者，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第四百六十九條第六款定有明文。
又未記載於準備程序筆錄之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。
但法院應依職權調查之事項，或主張該事項不甚延滯訴訟，或經釋明非因重大過失不能在準備程序提出者，不在此限，同法第二百七十六條定有明文。
核其立法目的，因現代司法權作用，仍不離確定權利之存否，但確定權利過程，尚須注意適正解決事件之手段。
職故，當事人權利救濟過程中，須藉當事人之協力義務，並課以失權效果，以強化當事人之促進訴訟義務及充實審理程序，以期減輕司法負擔，與維護當事人程序利益。
換言之，仍須兼顧公益與私益目的。
因此已行準備程序，而未記載於準備程序筆錄之訴訟資料及攻擊防禦方法，於準備程序後之言詞辯論期日，始行提出者，法院應依職權調查，有無同法第二百七十六條第一項原則與例外情事，並應記載於判決理由項下，否則即有判決不備理由之違誤。
此項規定依同法第四百六十三條規定，於第二審程序亦有準用。
查原審認甲○○部分款項轉匯給郭勝全、羅崑佩及陳寶桂，羅崑佩再轉匯給郭勝全、洪增福，陳寶桂再轉匯郭勝全，郭勝全再轉匯給洪增福，暨甲○○將部分支票返還給林晃斌，以確定三千二百二十萬元回流穎德公司之行為，未見被上訴人於準備程序中主張，原審判決仍執此為認作本件事實之依據，而未於判決理由項下記明其理由，即有判決不備理由之違誤。
次查，原審以穎德公司未經股東會或董事會同意，即行與甲○○簽訂系爭土地買賣契約，支付價金及設定抵押權登記，顯然對公司營運造成重大影響為由，據此推定雙方間之通謀虛偽意思表示。
但原審並未說明穎德公司未經股東會或董事會同意為上開行為，究係符合公司法第一百八十五條第一項之何類型之重大影響，亦未說明何以穎德公司未經股東會或董事會同意，為上述行為，即得謂系爭土地買賣關係必係甲○○與穎德公司之通謀虛偽意思表示，原判決即有判決不備理由之違誤。
又原審認上訴人間之通謀虛偽意思表示，僅於判決理由中就甲○○與穎德公司間之行為，有所論述外，其餘就甲○○與曾明達、甲○○與丙○○間，卻未於理由項下說明其據以認定其等間系爭抵押權設定．亦係通謀虛偽意思表示，並有共同侵權行為事實之理由，同有判決理由不備之違法。
上訴論旨，執此指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 許 正 順
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 三十一 日
Ｑ
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