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最高法院民事判決 九十八年度台上字第四四號
上 訴 人 寶華成豐證券投資信託股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 楊美玲律師
被 上訴 人 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 粘舜權律師
吳茂榕律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年九月九日台灣高等法院第二審判決（九十七年度重上字第一三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人對第一審命其給付被上訴人甲○○、乙○○依序為新台幣參佰貳拾萬肆仟參佰壹拾肆元、肆佰萬柒仟伍佰柒拾柒元本息之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：第一審共同被告嚴啟慧於擔任上訴人公司之董事長期間內，負責募集「永保安康基金」（下稱永安基金）及「嚴選基金」時，向伊等保證該二檔基金必有年息百分之二以上之獲利及每單位新台幣（下同）十元之淨值（下稱系爭保本獲利），致使伊等於民國九十五年一月間投入鉅資認購。
詎「永安基金」淨值下跌，伊等要求丟單贖回，嚴啟慧竟要求伊等暫不贖回，仍一再對伊等保證有系爭保本獲利，並將主動告知適當之贖回時點。
嗣「永安基金」面臨下市危機，嚴啟慧再次以相同之條件，要求伊等轉而申購「嚴選基金」。
迨「嚴選基金」亦面臨清算問題，始與伊等協調後續賠償事宜。
惟伊等贖回「嚴選基金」時之本金及未達年息百分之二獲利之損失，依序計為甲○○三百二十萬六千九百四十五元、乙○○四百萬八千六百七十三元。
上訴人就嚴啟慧以其公司董事長身分所為該保證行為，自應負履行契約之責，賠償伊等之損失。
又依中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會證券投資信託事業從事廣告及營業促銷活動行為規範（下稱證券業廣告促銷規範）第七條、證券投資信託事業負責人及業務人員管理規則（下稱證券人員管理規則）第十三條規定，從事證券投資事業促銷時，不得有使人誤信能保證本金安全或保證獲利之行為，嚴啟慧既違反該保護他人之法令規定，而為保證獲利之促銷行為，致伊等受損害，上訴人亦應負連帶賠償責任等情。
爰依履行保證契約、民法第一百八十四條第一項前段、第二項及第二十八條規定之法律關係，求為命上訴人分別給付（賠償）甲○○、乙○○三百二十萬四千三百十四元、四百萬七千五百七十七元本息之判決（原審就超過上開金額本息部分，已駁回被上訴人之訴確定。
又被上訴人請求嚴啟慧「連帶給付」及上訴人應為「連帶」給付部分，經第一審為被上訴人敗訴之判決後，未據其聲明不服，亦已確定，均不在本院審理範圍）。
上訴人則以：伊或伊之原董事長嚴啟慧從未自行或授權業務人員，向被上訴人為「嚴選基金」有系爭保本獲利之保證。
被上訴人提出之錄音譯文及證人陳盈君、蔡素娥、邱顯助之證述，亦難憑信，兩造間自無該保證契約存在。
縱嚴啟慧曾與被上訴人間有為保證之約定，亦因違反民法第七十一條、第七十二條之規定而無效。
嚴啟慧擅自與被上訴人為公司業務範圍以外之保證獲利行為，依公司法第十六條之規定，對伊本不生效力，即應由其自負保證責任等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人應依序給付被上訴人甲○○、乙○○三百二十萬四千三百十四元、四百萬七千五百七十七元本息部分之判決，駁回上訴人對此部分之上訴，係以：被上訴人甲○○、乙○○於九十五年一月間申購「嚴選基金」之金額各為一千六百萬元、二千萬元，嗣於同年十一月間買回該基金之淨額分別為一千三百零七萬一千八百五十元、一千六百三十三萬九千八百二十元，均受有損失等情，為兩造不爭執之事實。
因兩造已同意依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，以九十七年六月二十三日準備程序中協議簡化之爭點，為辯論範圍。
即應就「嚴啟慧是否有侵害被上訴人權益之行為？及其向被上訴人為獲利保證之促銷行為，上訴人是否須負連帶賠償責任？」之協議簡化爭點予以判斷。
經依證人邱顯助、蔡素娥及陳盈君之證述，暨參酌由兩造及其他投資人針對「永安基金」面臨下市，嚴啟慧希望客戶轉申購「嚴選基金」之談話錄音內容。
足認上訴人確於招募「嚴選基金」時，對投資人（含被上訴人）有保本獲利之保證，嚴啟慧在被上訴人申購該基金時，亦有系爭保證之情事。
且嚴啟慧違反系爭證券人員管理規則第十三條第一項及第二項第三款、第五款暨系爭證券業廣告促銷規範第七條第一項第二款等關於禁止從事證券投資信託事業之人員不得為上開保證行為之規定，向被上訴人為系爭獲利保證之促銷行為，顯已違反保護他人法令之規定。
而就嚴啟慧之獲利保證，違反法令行為，被上訴人雖主張依民法第二十八條規定，上訴人應與嚴啟慧連帶負賠償之責任云云，惟嚴啟慧既在其擔任上訴人公司董事長期間內就上訴人出售之「嚴選基金」與被上訴人為系爭保證之約定，而違反保護他人法令之行為，致被上訴人受有損害，上訴人即應依公司法第二十三條第二項規定，負連帶賠償之責任。
法院可不受被上訴人前述法律上意見之拘束。
從而，依被上訴人之買回淨額及其獲利損失核算結果，被上訴人甲○○、乙○○依序請求上訴人給付（賠償）三百二十萬四千三百十四元、四百萬七千五百七十七元之本息範圍內，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令（本院四十三年台上字第一二號判例參照）。
查兩造於九十七年六月二十三日原審準備程序中「同意」就：「兩造間是否有保本獲利之保證契約存在？嚴啟慧與被上訴人之獲利保證約定，是否即屬上訴人與被上訴人間之約定？上訴人是否應依保證契約之內容負履行之責？」之事項為本件訴訟之爭點（原審卷六九頁）。
被上訴人據此於原審九十七年八月十二日言詞辯論時主張其請求之法律關係為「契約關係」，並經兩造同稱：「僅就準備程序所協議簡化之爭點為主張及辯論」（原審卷九七頁）。
則被上訴人既係依系爭保證契約為其請求之法律關係，且經兩造同意僅以上開爭點為辯論範圍，無其他爭點存在。
乃原審逕予認定：「兩造協議簡化之爭點及本院應判斷」之事項為「嚴啟慧是否有『侵害』被上訴人權益之行為？及其向被上訴人為獲利保證之促銷行為，上訴人是否須負『連帶賠償責任』？」，而為不利於上訴人之判斷。
似係以「侵權行為法律關係」，為其論斷之依據。
果爾，其所判斷者，是否逾越兩造協議爭點之範圍？前後二項爭點及其法律關係，能否謂為相同？被上訴人究基於何項法律關係為請求？其真意如何？即均尚待釐清。
原審審判長未予闡明，令兩造敘明或補充之，遽以未經兩造協議之其他爭點及法律關係，為上訴人敗訴之判決，依上說明，於法自有違誤。
其次，上訴人於原審辯稱：被上訴人提出之會談錄音光碟及譯文內容，無法證明嚴啟慧有提供獲利保證之承諾；
嚴啟慧縱有為獲利保證之行為，亦違反民法第七十一條、第七十二條規定，應屬無效；
嚴啟慧應依公司法第十六條規定，自負保證責任；
被上訴人甲○○為證券投資從業人員，明知法令規定證券投資業者，不得向投資人保證獲利，竟仍訴請上訴人給付，顯然違反民法第一百四十八條規定之「權利濫用禁止」、「誠實信用原則」；
又上訴人提出之公開說明書及募集公告已記載「不負責本基金之盈虧，不保證最低之收益」等詞，足見保證獲利非上訴人之業務。
苟嚴啟慧對被上訴人有為系爭保證之行為，應非屬其執行業務之範圍，對伊不生效力。
此外，伊曾聲請通知證人嚴啟慧到場說明伊有無授權其向被上訴人為系爭保證行為，以明實情等語（原審卷一○○頁至一○四頁）。
均屬攸關被上訴人得否對上訴人為請求及上訴人應否負賠償責任之重要防禦方法。
原審置之不論，未說明其取捨意見，所為駁回上訴人上訴之判決，亦有判決不備理由之違法。
上訴論旨，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 一 月 十五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉
法官 王 仁 貴
法官 張 宗 權
法官 高 孟 焄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 三 日
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