最高法院民事-TPSV,98,台上,478,20090319

最高法院民事判決 九十八年度台上字第四七八號
上 訴 人 戊○○
25號
訴訟代理人 洪崇欽律師
被 上訴 人 甲○○
號
乙○○
丙○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 吳瑞堯律師
周思傑律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十七年十一月十二日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件上訴人主張：坐落彰化縣花壇鄉○○段九、九之一地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，被上訴人無合法使用權源，竟在如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ｂ、Ｃ、Ｅ部分上分別搭建一樓磚造平房及三樓加強磚造建物（下稱系爭建物），自屬無權占有等情。

爰依民法第七百六十七條之規定，求為命被上訴人拆除系爭土地上如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｅ部分建物，將占用土地返還與伊之判決。

（上訴人起訴原僅對被上訴人甲○○一人為請求，嗣於原法院更審前「追加」被上訴人乙○○以次三人為被告）被上訴人則以：系爭土地原為已故李水明所有，由其子即訴外人（已故）李松川及被上訴人甲○○於民國五十七年間在其上建造系爭建物並由伊等於九十年間出資再行翻修，自非無權占有系爭土地。

上訴人經由法院拍賣程序取得系爭土地之拍賣公告上既已註明土地上有系爭建物，拍定後不點交，由拍定人自理其占有系爭土地之法律關係等旨，依民法第八百七十六條規定，伊等對系爭土地即有法定地上權等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴並駁回其在原審追加之訴，係以：系爭土地原係訴外人李水明所有，於八十八年五月十一日設定本金最高限額抵押權予訴外人兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）。

李水明於同年七月十日死亡後，該土地由訴外人李松林、李振棠、李寶華、張李葉及被上訴人乙○○、丁○○、丙○○等人（下稱李松林等七人）共同繼承。

土地上之系爭建物原為被上訴人甲○○及其夫李松川於五十七年間所建造，嗣李松川於七十八年七月七日死亡，由被上訴人共同繼承其應有部分，九十年間甲○○再出資翻修。

現為被上訴人四人共有，為事實管領權人。

於抵押權實行時，土地及建物分屬李松林等七人及被上訴人四人共有等情，為兩造不爭執之事實。

固見系爭土地及其上之系爭建物並非屬於同一人所有，惟查各所有人相互間具有親子、叔侄、或婆媳等密切之親屬關係。

其在系爭土地上建造系爭建物，抵押權人於設定抵押權時應可預見該建物在系爭土地上有利用權存在，得以作為其對抵押物（系爭土地）之評價基準，而不致受有不測之損害。

是依彰化縣稅捐稽徵處函附房屋稅籍證明、抵押權設定契約書及第一審勘驗筆錄及現場照片所示，系爭建物之主要建物及附屬建物既於五十八年九月或至遲於八十六年七月間已存在，顯見八十八年間系爭土地設定抵押權時，系爭建物為依法繳納房屋稅，並經整修現值達新台幣四十二萬五千二百元、具有經濟價值仍供住家使用之加強磚造三層樓房。

則上訴人於九十五年拍賣取得系爭土地所有權時，明知系爭土地上有不在拍賣範圍，現為他人所有之系爭建物，而土地所有人與建物所有人間又存有密切之親屬關係，為維護建物存續，避免有害杜會之經濟利益，即應認被上訴人對於系爭土地有民法第八百七十六條規定之法定地上權存在，難謂其所有系爭建物占有系爭土地，係無使用權源。

從而，上訴人依民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人拆除系爭建物，返還占有之土地，自屬無理等詞，為其判斷之基礎。

按修正前民法第七百五十七條明定，物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。

準此，依同法第八百七十六條第一項規定設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。

可知基於物權法定主義精神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立。

亦即須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件。

倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第八百七十六條第一項規定之餘地。

查系爭土地原為李水明所有，其於設定抵押權予兆豐銀行時，系爭建物為被上訴人共有。

於抵押權實行時，系爭土地因繼承關係其共有人為李松林等七人，系爭建物之共有人為被上訴人四人。

其相互間具有親子、叔侄或婆媳等密切之親屬關係。

為原審認定之事實。

果爾，李水明以系爭土地設定抵押權予兆豐銀行時，該土地上之系爭建物既非屬李水明所有，而為被上訴人共有，且於抵押權實行時，系爭土地因繼承關係已成為李松林等七人共有，系爭建物仍為被上訴人共有，即見系爭土地與系爭建物於設定抵押權及抵押權實行時，均非屬同一人或相同之數人所共有。

上訴人執此辯稱：本件於抵押權設定時，系爭土地及其上建物不屬於同一人所有，無民法第八百七十六條第一項規定之適用。

於抵押權實行時，土地及其上建築物仍不屬於同一人所有，如將該條之同一人擴及於夫妻、叔姪、翁婿、婆媳，不僅與法文、立法理由不合，對於抵押權人及拍定人均將遭致無法預測之損害，當非立法之本意等語（原審上更㈠字卷七五、七六頁）。

依上說明，能否謂為無據？原審未遑詳加研求，遽以前詞為上訴人敗訴之判決，自有違誤。

上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 十九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉
法官 王 仁 貴
法官 張 宗 權
法官 陳 國 禎
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 二 日
Ａ