最高法院民事-TPSV,98,台上,493,20090326

最高法院民事判決 九十八年度台上字第四九三號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 繆 璁律師
被 上訴 人 甲○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十七年十月二十八日台灣高等法院第二審判決（九十七年度重上字第一二八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回台灣高等法院。

理 由本件上訴人起訴主張：被上訴人為伊胞姊，前以保護伊財產為由，要求伊以所有坐落台北縣林口鄉○○○○○段三九之二號土地（下稱系爭土地）設定抵押權。

伊先後於民國七十三年十一月十五日以該土地應有部分二分之一設定本金最高限額新台幣（以下同）一百萬元之第一順位抵押權（存續期間自七十三年十一月十二日至八十三年十一月十二日），七十四年六月十三日、七十九年六月十一日以該土地所有權全部設定本金最高限額一百萬元、一千一百萬元之第二、三順位抵押權（存續期間分別自七十四年六月七日至七十七年六月六日、七十九年六月五日至九十四年六月五日；

以下合稱系爭抵押權）予被上訴人，惟兩造於設定抵押權之初及系爭抵押權存續期間，均無所擔保之債權存在，且系爭抵押權之存續期間均已屆滿，被上訴人自應塗銷抵押權登記等情，爰本於所有權，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。

被上訴人則以：系爭土地原為兩造父親所有，由上訴人及訴外人柯茂松繼承，應有部分各二分之一。

嗣因柯茂松積欠他人債務，其應有部分遭法院拍賣，兩造之母不忍父親所遺土地被變賣，央求伊出資買回，因上訴人為土地共有人，依法有優先承買權，且當時法令限制農地不得登記為共有，伊無法取得土地所有權登記，兩造乃約定由上訴人出名承買，待法令變更後，再將應有部分二分之一移轉登記予伊。

為確保上訴人依約履行，始於拍賣前先設定第一順位抵押權，七十四年四月十九日伊繳清土地價款六十五萬元後，因該土地應有部分二分之一之價值已逾一百萬元，遂於同年六月五日設定第二順位抵押權，其後因不動產價值高漲，乃再設定第三順位抵押權。

系爭抵押權係為擔保上訴人就系爭土地應有部分二分之一移轉登記不履行時之損害賠償債權，非無擔保之債權存在，該將來之債權亦為系爭抵押權擔保之範圍等語，資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：系爭抵押權之設定文件，雖逾保存期限而經銷毀，惟證人即辦理系爭抵押權登記之代書黃長彥證稱「當時法院要公開拍賣土地，當初說是要擔保被上訴人買土地的價款，設定一百萬元，第二次土地已買，他們同意增加一百萬元，第三次是因為地價已經高漲。

向執行法院表示優先承買，係伊受雙方共同委託辦理；

在第二次時，有他們的母親當證人，約定可以移轉時，權利歸被上訴人，但沒有書面」、「抵押權設定契約書怎麼寫的，伊不記得，未留存影本。

辦理最高限額抵押權要擔保怎麼樣的債權，除非當事人要求才會記載。

上訴人同意設定抵押權，沒有記載要擔保怎樣的債權」等語，所證與上訴人於七十四年四月間向執行法院行使優先購買權，承買系爭土地應有部分二分之一等情相符，且該證人與兩造非親非故，衡情當無為虛偽陳述左袒被上訴人之必要，其證言自堪採信。

又柯茂松之應有部分早於七十三年十月間即經執行法院查封，倘被上訴人係以保護上訴人財產為由而設定抵押第一順位抵押權，何以日後再設定第二、三順位抵押權？上訴人又何須將系爭土地所有權狀交付被上訴人保管？而承買系爭土地之資金如係兩造之母提供，何須由被上訴人委任黃長彥處理優先承買事宜，並於設定系爭抵押權時，由其母在旁見證？足見以上訴人之名義向執行法院承買系爭土地之價金，係由被上訴人支付。

而系爭土地於九十四年四月間經鑑定，其價值近三千五百萬元，益證設定系爭第二、三順位抵押權，係因地價上漲之故。

再上訴人曾於執行程序中陳稱「系爭土地上蓋有四棟鐵皮屋，前三棟係其兄所蓋，第四棟係被上訴人與柯勉於八十七年所蓋。

沒有出租、出借，被上訴人亦係本於對土地有應繼分的信託關係而建屋」等語，可見被上訴人在上訴人承買應有部分後之八十五年或八十七年間，即已占有使用部分土地，尤證證人黃長彥所言非虛。

至於上訴人提出之被上訴人親筆計算式，其上僅列載上訴人聲請優先承買時之價金與費用，無法憑以推認價金係兩造之母提供；

另證人柯茂松雖稱價金係其母提供，因恐其在外有債務，且對被上訴人不信任，始以上訴人名義承買云云，惟其與兩造間係手足關係，證言有附和之虞，尚難憑採。

按被上訴人將系爭土地應有部分二分之一登記於上訴人名下，上訴人為擔保將來對於被上訴人就該應有部分移轉登記之債務而設定系爭抵押權，系爭抵押權設定之目的，係在擔保上訴人對被上訴人所負移轉系爭土地應有部分二分之一債務之履行，其設定文件雖已銷毀，但依兩造之約定已足以特定其擔保債權，自得有效設定。

而系爭最高限額抵押契約所定之存續期間雖已屆滿，惟在存續期間內可發生之債權既非確定不存在，則上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，即難謂有理由等詞，為其判斷之基礎。

惟所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。

此種抵押權所擔保之債權，雖包括將來發生之債權，但抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，故必係在存續期間發生之債權，始為抵押權效力所及，如於存續期間內未有債權發生時，基於抵押權之從屬性，自應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。

依卷附土地登記簿謄本記載，系爭第一、二、三順位抵押權之權利存續期間分別係自七十三年十一月十二日至八十三年十一月十二日、七十四年六月七日至七十七年六月六日、七十九年六月五日至九十四年六月五日，並均以存續期間之末日為債務清償日期（見一審卷七、八頁）。

原審雖謂系爭最高限額抵押權，係在擔保上訴人對被上訴人所負移轉系爭土地應有部分二分之一債務之履行云云，惟依被上訴人所陳，似係擔保上訴人不能為移轉登記時之金錢賠償債務（見原審卷六六頁反面、一二三頁）。

兩造於設定系爭抵押權時，約定以將來發生之債務不履行之金錢賠償債權為擔保債權，雖非法所不許，但於系爭抵押權之存續期間內，究竟有無該金錢賠償債權發生，則欠明瞭，而此與上訴人得否於存續期間屆至後，請求被上訴人塗銷抵押權登記，所關至切，自不得恝而不論。

又該金錢賠償債權是否發生，與被上訴人就系爭土地應有部分二分之一有無可主張之權利，尚屬有間，原審徒以被上訴人將系爭土地應有部分二分之一登記於上訴人名下，上訴人為擔保將來對於被上訴人就該應有部分移轉登記之債務而設定系爭抵押權為由，即認上訴人不得請求塗銷抵押權登記，自嫌速斷。

上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十六 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 高 孟 焄
法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 十四 日
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