最高法院民事-TPSV,98,台上,495,20090326

最高法院民事判決 九十八年度台上字第四九五號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 洪三財律師
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 韓邦財律師
魏釷沛律師
王唯鳳律師
上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國九十七年十一月四日台灣高等法院第二審判決（九十七年度家上字第八四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人就「本訴」請求給付剩餘財產新台幣一百萬元本息及「反訴」命其給付剩餘財產新台幣一百零一萬七千一百二十四元本息之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。

理 由本件上訴人主張：兩造於民國六十六年九月二十六日結婚，近年來因經濟、感情等諸因素，已不堪被上訴人同居之虐待，且雙方為財產爭端而起訴訟，致婚姻關係難以維持。

依民法第一千零五十二條第一項第三款、第二項、第一千零五十六條第二項規定，伊即得請求與被上訴人離婚及其應賠償非財產上損害新台幣（下同）一百萬元本息。

依同法第一千零三十條之一規定，就兩造現有財產計算，被上訴人亦為應給付一百萬元剩餘財產之一方。

爰以「本訴」求為命被上訴人給付（非財產上之損害及剩餘財產）二百萬元本息並駁回被上訴人以「反訴」請求命伊給付（剩餘財產）一百零一萬七千一百二十四元本息之判決（上訴人「本訴」請求之剩餘財產於逾上開金額本息及其請求離婚部分，業經第一審分別判決其敗訴及勝訴確定）。

被上訴人則以：兩造婚姻關係難以維持，係可歸責於上訴人之事由所致，上訴人為有過失之一方，其「本訴」請求離婚及非財產上之損害暨給付剩餘財產，均無理由。

況依兩造現有財產計算，上訴人亦為應給付剩餘財產之一方等語置辯。

並以「反訴」，求為命上訴人給付（剩餘財產）一百零一萬七千一百二十四元本息之判決（被上訴人反訴請求逾前述金額本息之剩餘財產部分，已經第一審判決其敗訴確定。

就第一審所為准兩造離婚之本訴判決，並未聲明不服）。

原審維持第一審就「本訴」所為駁回上訴人請求被上訴人給付非財產上損害一百萬元及剩餘財產一百萬元之本息（共二百萬元本息），暨就「反訴」命上訴人給付被上訴人一百零一萬七千一百二十四元本息之判決，駁回上訴人之上訴，係以：上訴人請求離婚部分，經第一審判決認定因可歸責於兩造之事由，致婚姻關係難以維持，上訴人訴請離婚，固應准許。

然因上訴人亦為有過失之一方，其請求非財產上之損害一百萬元本息，即無理由。

該離婚判決部分既經確定，上訴人又未提出足以推翻第一審判決所認定之證據，自不得再就第一審法院所為認定，為相反之主張，是以，其以「本訴」請求非財產上損害一百萬元本息，即非有據。

至於兩造各自以「本訴」或「反訴」請求分配剩餘財產部分，因兩造於六十六年間結婚後未訂立夫妻財產制契約，應依法定財產制規定為剩餘財產之分配。

經查系爭門牌號碼台北縣新莊市○○街六十二號五樓房屋及其基地即台北縣新莊市○○段六一九號土地（下稱系爭房地），依土地及建物謄本記載，係八十五年間兩造婚姻關係存續中本於買賣關係取得，原登記為被上訴人所有，再於九十二年間以「夫妻贈與」原因移轉登記為上訴人所有。

該房地屬兩造婚後共同努力結果所購買之財產，不論登記為任何一方所有，均應列入分配財產，始符誠信原則。

上訴人並未證明被上訴人有以之為上訴人特有財產之意思，其雙方為所有權移轉登記無非夫妻間登記名義之轉換，與所謂無償取得之財產有別，故應以其鑑定價值一千二百零六萬七千元列入分配範圍。

又上訴人於第一審審理中自認其在彰化銀行之存款餘額為十八萬四千零三十元，且於簡化爭點程序時將之列為兩造不爭執事項，上訴審法院即無庸再就該相同陳述內容另為調查審認。

則上訴人以本案起訴時該存款餘額實際為三百八十元，請求更正該錯誤（撤銷自認），已為被上訴人所不同意，仍應以十八萬四千零三十元計算。

另被上訴人向其妹張碧雲借款五十萬元，向黃碧霞借款一百萬元

、五萬元，對中國信託銀行負債九萬三千六百八十二元，向黃碧霞、吳資賢、賴金泉借款中之四萬七千六百四十六元，向陳寶美借款十五萬元等部分，分別經證人劉淑惠、張碧雲、黃碧霞等人證明屬實，並有被上訴人之台灣銀行活期儲蓄存款交易明細影本、自動櫃員機交易明細表、上海商業銀行存摺影本、香港商高柏亞洲資產管理有限公司外訪留函、聲明書、清償證明、黃碧霞台灣銀行活期儲蓄存款交易明細影本、台北縣政府稅捐稽徵處新莊分處地價稅、房屋稅繳款書影本、捷泰法律事務所收據影本等為證，上訴人未能舉證證明上開債務合計一百八十四萬一千三百二十八元，非屬真實，即應列計為被上訴人之債務。

至被上訴人領取之勞工保險金一百八十九萬四千七百七十元，為其基於身分關係所取得之財產，不應列入分配財產。

再加計兩造所不爭執之其餘財產、債務核算結果，上訴人現有財產為三千零二十七萬六千八百三十一元，扣除債務九百九十萬九千九百十四元，應列入分配之婚後財產為二千零三十六萬六千九百十七元。

被上訴人之現有財產為二千二百四十五萬零七百二十五元，扣除債務四百十一萬八千零五十五元，應列入分配之婚後財產為一千八百三十三萬二千六百七十元。

雙方剩餘財產之差額為二百零三萬四千二百四十七元。

被上訴人「反訴」請求上訴人給付差額之半數即一百零一萬七千一百二十四元之本息，為有理由，應予准許，上訴人以「本訴」請求被上訴人給付一百萬元本息，為無理由云云，為其論斷之基礎。

關於廢棄發回部分（即原審就剩餘財產駁回上訴人本訴請求被上訴人給付一百萬元本息及反訴命上訴人給付被上訴人一百零一萬七千一百二十四元本息之上訴部分）：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。

又聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。

但因繼承或其他無償取得之財產，不在此限，修正前民法第一千零三十條之一第一項規定甚明。

所稱「其他無償取得之財產」自應包含夫或妻受妻或夫贈與之財產在內。

查系爭門牌號碼台北縣新莊市○○街六十二號五樓房屋及其基地即台北縣新莊市○○段六一九號土地，係八十五年間兩造婚姻關係存續中，本於買賣關係取得，原登記為被上訴人所有，再於九十二年間基於「夫妻贈與」法律關係移轉登記為上訴人所有。

為原審依據兩造不爭執其真正之土地、建物登記簿謄本相關記載所認定之事實。

果爾，在被上訴人證明該次移轉並非源於夫妻間贈與之前，是否得認非屬「上訴人無償取得之財產」，而仍將之列為應分配之剩餘財產？殊非無疑。

原審未依舉證責任分配原則，命被上訴人舉證證明該次贈與移轉行為是否有無效或得予撤銷等情事，遽以系爭房地為兩造婚後共同努力結果所購買之財產，不論登記為任何一方所有，均應列入分配財產，始符誠信原則等由，而為不利於上訴人之判決，自嫌速斷。

若兩造於九十二年間已因合意將系爭房地歸為上訴人所有，並以「夫妻贈與」原因，完成所有權移轉登記，能否謂為純屬「夫妻間登記名義之轉換」？於事隔三年雙方離婚時，再將之改列為應分配之剩餘財產，是否符合夫妻贈與之原意？均待釐清。

其次，當事人之自認與事實不符者，依法得以撤銷，此觀民事訴訟法第二百七十九條第三項規定即明。

上訴人於九十五年九月十九日起訴時在彰化銀行之存款餘額似為三百八十元，並非九十年七月二十五日之十八萬四千零三十元（原審卷，三八頁），則分配剩餘財產之計算時點既為起訴時，上訴人以其於第一審之自認與事實不符為由，於原審主張撤銷，是否無據？對此關涉上訴人應列入分配之現有財產餘額，究竟若干？其本訴請求被上訴人給付一百萬元本息及被上訴人反訴請求其給付一百零一萬七千一百二十四元本息有無理由之事項，原審未詳加調查審認，所為駁回上訴人上訴之判決，亦屬難昭折服。

上訴意旨，指摘原判決駁回其關此部分之上訴為不當，求予廢棄，非無理由。

關於駁回上訴部分（即原審駁回上訴人請求被上訴人賠償非財產上損害一百萬元本息之上訴部分）：原審以第一審法院依其採證、認事之職權行使，已判決准許上訴人與被上訴人離婚確定，並認定兩造婚姻關係難以維持，上訴人亦有過失，依民法第一千零五十六條第一項、第二項規定，即不得請求非財產上之損害，乃駁回上訴人此部分之請求。

上訴人既未提出新證據足以推翻該論斷，其對此部分之上訴，為無理由等詞，因予駁回上訴人此部分之上訴。

經核於法並無違誤。

上訴意旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉
法官 王 仁 貴
法官 張 宗 權
法官 陳 重 瑜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 七 日
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