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最高法院民事判決 九十八年度台上字第五○一號
上 訴 人 升皇營造有限公司
樓
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 張天欽律師
黃于玶律師
上 訴 人 交通部基隆港務局
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林清源律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國九十六年十一月十四日台灣高等法院第二審判決（九十六年度建上字第一○一號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人交通部基隆港務局給付新台幣一千五百五十萬元本息暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人交通部基隆港務局之其他上訴及上訴人升皇營造有限公司之上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴及上訴部分，由兩造各自負擔。
理 由本件上訴人升皇營造有限公司（下稱升皇公司）起訴主張：伊於民國九十二年十月二十八日以新台幣（下同）三億零五百萬元標得對造上訴人交通部基隆港務局（下稱基隆港務局）「東三旅客中心興建工程（建築）」（下稱系爭工程），並於同年十一月十一日簽訂系爭工程契約（下稱系爭契約）。
嗣基隆港務局雖於九十三年十一月間封閉工地阻止伊進場施作，於同年月三十日以存證信函對伊為終止系爭契約之意思表示，惟其終止既不生效力，系爭契約即仍存在，原應由伊繼續施工。
詎該局竟於九十四年二月間將系爭工程重新發包交由訴外人忠義工程開發股份有限公司（下稱忠義公司）承攬，而未再提供該工程予伊施作，顯違反民法第五百零七條所定之協力義務。
伊已依該條規定解除（終止）系爭契約。
依民法第五百零五條第二項規定、系爭契約第十三條第二項之約定，伊自得請求基隆港務局給付已完成施作尚未領取之工程款五百零一萬四千八百六十七元；
並依同法第二百二十六條第一項、第二百二十七條第一項及第五百零七條第二項等債務不履行應負損害賠償責任之規定，請求該局給付（賠償）其將系爭工程另行發包予他人致伊所受之損害一百萬元；
暨因系爭契約解除（終止）而消滅，履約保證金已失其擔保目的，伊得依不當得利返還請求權、履約保證金返還請求權，請求返還履約保證金三千零五十萬元。
縱認因可歸責於伊之事由，基隆港務局得合法終止契約及沒收履約保證金，然該違約金過高，依民法第二百五十二條之規定，應予酌減，並自伊於九十四年七月十三日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）聲請調解為請求時起，加付法定遲延利息。
爰求為命：基隆港務局給付三千六百五十一萬四千八百六十七元，及其中三千五百五十一萬四千八百六十七元，自九十四年七月十三日起；
其餘部分，自訴狀繕本送達翌日（九十四年十二月二十七日）起，均加付法定遲延利息之判決。
（第一審判命基隆港務局給付（工程款）四百六十五萬三千六百九十九元及自九十四年七月十三日起算之利息。
原審除命該局（再）給付（履約保證金）一千五百五十萬元及自九十四年七月十三日起算之利息外，其餘均駁回升皇公司之其他上訴並駁回基隆港務局對第一審命其給付之附帶上訴。
兩造各就其敗訴部分，提起上訴）。
上訴人基隆港務局則以：升皇公司於簽約後，將系爭工程轉包予訴外人升陽營造有限公司，有不履行契約及無法於期限內完工之情事，伊依約或民法第五百零三條規定終止系爭契約，自得拒絕返還履約保證金，亦不必對該公司負賠償責任。
又伊固尚欠升皇公司五百零一萬四千八百六十七元工程款，但伊合法終止系爭契約，得請求升皇公司賠償伊將系爭工程另行發包予忠義公司施作所受之六百七十一萬九千六百七十五元損害，以之為抵銷結果，即無庸再給付工程款等語，資為抗辯。
原審就升皇公司請求基隆港務局給付履約保證金中之一千五百五十萬元本息部分，廢棄第一審所為該公司敗訴之判決，改判如其聲明，並駁回升皇公司之其他上訴及基隆港務局之附帶上訴（四百六十五萬三千六百九十九元本息），係以：兩造於簽訂系爭契約後，升皇公司已繳納履約保證金三千零五十萬元，該公司完工部分尚未領取之工程款為五百零一萬四千八百六十七元等情，為兩造不爭執之事實。
升皇公司雖主張其未繼續施工，係因基隆港務局非法終止系爭契約云云，惟依基隆港務局會議紀錄、函、存證信函、監造單位薛晉屏建築師事務所函及該局依行政院函頒「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」辦理變更之契約，可知升皇公司自九十三年九月一日起已停工，經該局迭次促請復工未果，有系爭契約第二十五條第一項第八款約定無正當理由停工之情事。
基隆港務局對升皇公司為終止系爭契約之意思表示，即屬有據。
升皇公司請求基隆港務局給付（賠償）不讓伊繼續施工所受之一百萬元損害，自非有理。
又基隆港務局依系爭契約第十九條第㈢項第三、七、八、十一款約定，以升皇公司有轉包、無正當理由不履行契約、因可歸責於升皇公司之事由，致終止或解除契約之情形，而沒收履約保證金，應認該履約保證金兼有違約金之性質。
審酌系爭工程完成部分之施作後，因可歸責於升皇公司之事由致停工而重新發包之客觀事實等一切情狀，認系爭工程之違約金以酌減至一千五百萬元為適當。
是升皇公司依不當得利法律關係，請求基隆港務局返還其餘履約保證金一千五百五十萬元及其在工程會調解中，向該局請求返還該金額之日即九十四年七月十三日起算之法定遲延利息，為有理由，逾此範圍之請求（一千五百萬元），為無理由。
另升皇公司尚未領取之工程款五百零一萬四千八百六十七元，依系爭契約第二十五條第一項第二款約定，基隆港務局因終止系爭契約，得向升皇公司請求重新發包所增加支出之圖說、公告費用及印花稅合計三十六萬一千一百六十八元，並以之與該公司未領取之工程款抵銷，升皇公司可請求者為四百六十五萬三千六百九十九元。
至基隆港務局依同一約定，請求升皇公司給付其重新發包予訴外人忠義公司之施工安全等費用之損害，並非屬於該約定範圍之費用，其主張以此部分金額與升皇公司未領之工程款抵銷，為無理由。
從而，升皇公司請求基隆港務局給付未領工程款及其餘履約保證金合計為二千零十五萬三千六百九十九元，扣除經准許抵銷及第一審已判准（未領工程款）之金額（四百六十五萬三千六百九十九元），其餘一千五百五十萬元之本息（其餘履約保證金）為有理由，應予准許。
逾此部分，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回部分（即原判決命基隆港務局給付部分）：查系爭契約第十九條關於履約保證金分別於第㈠項及第㈢項第三
、七、八、十一款約定：「本工程應繳納得標總價百分之十履約保證金……本履約保證金……得於工程完成百分之二十五、五十
、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還。」
、「具有下列情形者工程保證金及其孳息得不發還：……違反……轉包者。
……無正當理由而不履行契約者。
……因可歸責於廠商（升皇公司）之事由，致終止或解除契約者。
……未依甲方（基隆港務局）通知改正違約情事者。
……」等內容，對照第二十三條就「罰則」約定：逾期罰款：「乙方（升皇公司）如不依限期完工，應按逾期日數，每日賠償甲方以結算總價千分之一計算之逾期罰款……甲方得在乙方未領工程款或履約保證（金）追繳之……」（一審卷第二宗一二一、一二四頁）等文義觀之。
似見升皇公司須按其分四期所完成之工程比例，始得請求基隆港務局無息退還各期之履約保證金，且於該公司有系爭契約第十九條第㈢項第三、七、八、十一款所列情事時，基隆港務局即得不發還該保證金及其孳息，並因履約保證金與違約罰則分列於不同之條項，僅於升皇公司有違反上開約定時，基隆港務局得選擇追繳履約保證金以充作違約金而已。
果爾，升皇公司於得標系爭工程時，應即繳交之履約保證金能否謂為「違約罰則」所定違約金之性質？基隆港務局據以辯稱：系爭契約第十九條第㈠項及第㈢項第三、七、八、十一款係分別約定伊退還及不發還履約保證金之條件，升皇公司未證明該條件已成就，不得請求伊返還履約保證金，故履約保證金非違約金等語（原審卷一六八至一七○頁），是否全無足取？非無再事斟酌之餘地。
原審未遑詳加審究，置基隆港務局前述防禦方法於不顧，未說明取捨之意見，遽為基隆港務局此部分敗訴之判決，依上說明，自有判決不備理由之違法。
次按，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。
準此可知，應待法院依職權為酌減違約金之裁判，始生形成效力。
故當事人（債權人）在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權方確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題。
系爭履約保證金苟如原審所認定兼具違約金性質，經審酌一切情狀後，系爭工程之違約金以核減至一千五百萬元為適當等情，則升皇公司除得請求基隆港務局返還其餘履約保證金一千五百五十萬元外，能否自其於九十四年七月十三日在工程會調解中，向該局為請求返還時起，即加計法定遲延利息？非無疑義。
原審未予究明，逕以前詞，就該部分為不利於基隆港務局之判決，亦有未洽。
基隆港務局上訴意旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分（即原判決駁回升皇公司之其他上訴及基隆港務局之附帶上訴部分）：原審依其採證、認事及解釋契約之職權行使，所論斷：升皇公司於簽訂系爭契約後，無正當理由停工，基隆港務局依該契約約定，終止契約及不予退還部分履約保證金（違約金）一千五百萬元之本息，均屬有據。
升皇公司請求基隆港務局賠償不讓其繼續施工所受損害一百萬元及返還該部分履約保證金，自非有理。
又升皇公司尚未領取之工程款五百零一萬四千八百六十七元，經基隆港務局終止系爭契約，以其重新發包得向升皇公司請求賠償所增加費用三十六萬一千一百六十八元抵銷結果，升皇公司可得請求之工程款為四百六十五萬三千六百九十九元。
基隆港務局逾此部分之抵銷抗辯，為無理由。
從而，升皇公司請求基隆港務局給付未領取之工程款（五百零一萬四千八百六十七元）、未繼續施工所受損害（一百萬元）及返還履約保證金（違約金）（三千零五十萬元），除未被抵銷部分工程款四百六十五萬三千六百九十九元及酌減違約金後，可請求之一千五百五十萬元之本息，為有理由，應予准許外，其餘部分，均無理由，不應准許等情，因而就上述部分，維持第一審所為之判決，分別駁回升皇公司之其他上訴及基隆港務局之附帶上訴，經核於法洵無違誤。
兩造上訴意旨，各自指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，均非有理。
據上論結，本件基隆港務局之上訴為一部有理由，一部無理由；
升皇公司之上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉
法官 王 仁 貴
法官 張 宗 權
法官 陳 重 瑜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 七 日
Ａ
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