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最高法院民事判決 九十九年度台上字第一三○二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 林政憲律師
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 邱晨律師
被 上訴 人 戊 ○
己○○
庚○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年十月二十日台灣高等法院第二審判決（九十八年度重上字第五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人甲○○、乙○○、丙○○其餘上訴、追加之訴中先位、備位請求給付新台幣一百零七萬四千八百七十三元本息、駁回上訴人丁○○其餘上訴、追加之訴、擴張之訴中先位、備位請求再給付新台幣三百二十四萬八千六百五十二元本息暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：位於台北市○○區○○段六之四、十六之五、五四之六地號三筆土地（下稱系爭土地），原為上訴人、被上訴人戊○（下稱戊○）與訴外人王上林、王林樞、陳淑真、陳遠斌、王阡金等人所共有。
因戊○欲將其所有系爭土地應有部分出賣予被上訴人庚○○、己○○（下稱庚○○、己○○），惟為規避土地法第三十四條之一規定，竟於民國九十五年十二月二十日先以贈與方式，令庚○○、己○○各取得系爭土地應有部分二十萬分之二百，使渠等成為共有人之一後，旋於同年十二月二十五日再出賣剩餘之應有部分予庚○○、己○○，使其取得系爭土地應有部分合計各為四十萬分之五二四七，渠等合計各取得四十萬分之五六四七。
惟戊○與庚○○、己○○以通謀虛偽意思表示之方式，使伊無法行使優先承購權，顯屬共同以背於善良風俗之方法不法侵害伊之權益，且違反保護他人之法律，自得請求被上訴人負連帶損害賠償責任。
另戊○未履行通知他共有人行使優先承購權之法定義務，使他共有人無法行使優先承購權，伊尚得依債務不履行之規定請求損害賠償。
又己○○、庚○○分別於九十六年七月九日、七月十六日將其上開所取得之應有部分再行出售予訴外人周瑞國等人，亦未通知伊行使優先承購權，自亦構成債務不履行。
因伊若得行使優先承購權而購得系爭土地所有權應有部分，將來即得以公平市價或伊於九十六年十一月八日出售系爭六之四地號土地之價格出售予第三人，並獲得該差價利潤（即公平市價、實際交易價格四十四萬元與買賣價格之差額），因此該差價之利潤，即為伊所失利益。
爰先位聲明：依民法第一百八十四條第一項後段、第二項、第一百八十五條第一項規定，求為命：被上訴人應再連帶給付上訴人甲○○、乙○○、丙○○各一百零七萬四千八百七十三元本息、再連帶給付上訴人丁○○三百二十四萬八千六百五十二元本息；
備位聲明依債務不履行之規定，求為命被上訴人應各給付上訴人甲○○、乙○○、丙○○各一百零七萬四千八百七十三元本息，各給付上訴人丁○○三百二十四萬八千六百五十二元本息。
上列所命戊○、己○○、庚○○之給付，如有一人為給付，他人即於清償範圍內免除給付義務之判決（原審判決被上訴人應連帶給付上訴人甲○○、乙○○、丙○○各二十七萬九千六百九十七元本息、給付上訴人丁○○五十六萬八千九百零五元本息，被上訴人不能上訴而確定。
另上訴人甲○○、乙○○、丙○○僅就向原審上訴及追加備位之訴而被駁回之一百三十五萬四千五百七十元中之一百零七萬四千八百七十三元本息，上訴人丁○○僅就向原審上訴、追加備位之訴及擴張之訴而被駁回之三百八十一萬七千五百五十七元中之三百二十四萬八千六百五十二元本息，提起第三審上訴。
上訴人甲○○、乙○○、丙○○於原審受敗訴判決而未上訴之四十二萬四千五百五十六元本息、上訴人丁○○於原審受敗訴判決而未上訴之八十六萬三千五百四十六元本息，亦告確定）。
被上訴人則以：己○○、庚○○因獲戊○之贈與而當然成為系爭土地之共有人，戊○於嗣後再將剩餘應有部分出售予己○○、庚○○，即毋庸依土地法第三十四條之一規定通知其他共有人。
且戊○與庚○○、己○○間買賣行為係於成立贈與行為之後，伊主觀上並無損害其他共有人之意圖，自並未對上訴人構成侵權行為。
且上訴人並未證明當時有何承買之意願或出售之計畫，亦未證明就系爭六之四地號土地之出售，有何所失利益。
上訴人又就系爭六之四地號土地，尚有高達一億四千零七十二萬一千八百二十七元之遺產稅及罰鍰未繳納，可證其並無資力承購伊就系爭土地所有權應有部分。
因此縱認伊違反優先承購權通知義務，亦未造成上訴人損害。
另戊○係以每坪三十三萬元之價格，以總價九百七十八萬五千八百四十元出售予己○○、庚○○，買賣標的並未包括戊○先前贈與之應有部分。
此外縱使上訴人受有損害，亦應以公告現值為計算標準等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為命戊○給付上訴人甲○○、乙○○、丙○○各超過二十七萬九千六百九十七元本息；
給付上訴人丁○○超過五十六萬八千九百零五元本息之判決，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，及命己○○、庚○○就戊○上開應給付部分，負連帶給付之責，另駁回上訴人其餘上訴及追加之訴暨上訴人丁○○擴張之訴，無非以：查戊○先於九十五年十二月二十日將其所有系爭土地之應有部分各贈與庚○○、己○○二十萬分之二百；
旋於同年月二十五日，再將其剩餘之應有部分，以共有人間之買賣系爭土地應有部分為理由，出賣予己○○、庚○○二人，且戊○與庚○○、己○○亦自陳其真意確實為買賣，是其主觀上真意在於規避土地法第三十四條之一第四項規定為買賣，阻止上訴人行使優先承購權。
應認為被上訴人係以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，致上訴人喪失優先承購之差價利益。
是上訴人主張被上訴人應連帶負損害賠償責任等語，應屬有據。
按土地法第三十四條之一第四項所規定者，係屬於法定優先承購權利，亦即他共有人對於出賣人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權利，而出賣人不得拒絕而已；
他共有人在未與出賣人訂立買賣契約之前，雙方並無契約關係存在，因此該項權利僅有債權效力。
被上訴人戊○、己○○及庚○○雖於出賣系爭土地所有權應有部分時，未依土地法第三十四條之一第四項規定，通知上訴人行使優先承購權，但戊○等人與上訴人之間，並不因此而就系爭土地所有權應有部分成立買賣契約。
上訴人無從主張債務不履行損害賠償責任。
次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；
依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文。
而所謂依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，係指依通常情形，雖未必取得此項利益，但因另有特別情事，可據以取得之利益。
查戊○於九十五年十二月二十五日出賣所有權應有部分予己○○、庚○○各四十萬分之五二四七，依買賣契約所示每坪售價為三十三萬元，總價金為九百七十八萬五千八百四十元，有土地買賣契約書影本在卷可稽。
而戊○於九十五年十二月二十日將其就系爭土地所有權應有部分贈與部分予己○○、庚○○時，系爭土地市價為每坪三十七萬四千元，有華信不動產估價師事務所估價報告書在卷可稽。
故戊○若於其時通知上訴人行使優先承購權，其即得以每坪三十三萬元之價格優先承購，從而取得每坪價值三十七萬四千元之土地，其資產價值自有增加，而該等增加之價值，應係依通常情形上訴人可得之利益。
又上訴人就系爭土地所有權應有部分各為十萬分之四九四一、十萬分之四九四一、十萬分之四九四一、十萬分之一○○五○，則以該比例計算上訴人因戊○未通知其優先承購所失利益應各如原判決附表四所示。
又戊○既未通知上訴人優先承購，自難推為上訴人無力亦無意購買，故被上訴人辯稱上訴人當時無購買能力，無所失利益云云，委無可採。
至於系爭土地於九十六年十一月間每坪價值四十四萬元與九十五年十二月間每坪市價三十七萬四千元之差額，並非上訴人於九十五年十二月間得行使優先承購權買受系爭土地當時，依通常情形可得預期之利益；
且上訴人復未另行舉證證明於九十五年十二月間，已計劃將於九十六年十一月八日出賣系爭土地所有權應有部分，因此不能認為每坪價值四十四萬元係其可得預期之利益。
綜上所述，上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○僅得依民法第一百八十四條第一項後段、第二項、第一百八十五條第一項規定，請求被上訴人依序各連帶賠償二十七萬九千六百九十七元、二十七萬九千六百九十七元、二十七萬九千六百九十七元、五十六萬八千九百零五元及法定遲延利息，其再依上揭民法規定及債務不履行規定先位或備位請求被上訴人連帶或各給付上訴人甲○○、乙○○、丙○○各一百零七萬四千八百七十三元本息、再連帶或各給付上訴人丁○○三百二十四萬八千六百五十二元本息為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，此觀民法第八十七條第二項規定自明。
查被上訴人間就系爭土地所為先贈與，後買賣之方式，其真意確實為買賣，且在於規避土地法第三十四條之一第四項規定，以阻止上訴人行使優先承購權，為原審所認定，揆諸前揭規定，其贈與部分似應適用隱藏他項法律行為之規定，而應全依買賣之規定，定其法律關係。
則渠等實際交易面積包括先前贈與部分合計約為三十二坪。
又被上訴人間之交易總金額為九百七十八萬五千八百四十元，亦為原審所認定。
則被上訴人間之交易價格每坪似應為三十萬五千八百零八元，乃原審僅將被上訴人所簽訂買賣契約書所載每坪價格三十三萬元逕認係被上訴人之交易價格，並以戊○於九十五年十二月二十日將其就系爭土地所有權應有部分贈與部分予己○○、庚○○時，系爭土地市價為每坪三十七萬四千元，計算上訴人所受之損害，自欠允洽。
次按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。
然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。
倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。
原審雖依據華信不動產估價師事務所鑑定意見，認為被上訴人戊○於將其系爭土地所有權應有部分贈與部分予己○○、庚○○時，系爭土地市價為每坪三十七萬四千元。
惟上訴人一再就應計算其所受損害之實際市價為爭執，或指陳應以上訴人於九十六年十一月八日將系爭六之四地號土地所有權應有部分出售之價格每坪四十四萬元計算，或應以被上訴人己○○、庚○○擬再出售系爭十六之五地號土地之每坪價格四十九萬九千七百五十六元計算，或將該不動產估價師事務所未經效用比前之價格為計算其所受之損害之基準（約每坪五十二萬餘元、四十九萬九千七百五十六元、五十五萬一千八百十四元），則原審法院未令兩造就該不動產估價師事務所之鑑定意見為辯論，並詳為調查審認，遽將該鑑定報告採為認定上訴人所受損害之依據，殊嫌速斷。
又原審既採用華信不動產估價師事務所之估價，認戊○將其系爭土地所有權應有部分贈與部分予己○○、庚○○時，系爭土地之市價應為三十七萬四千元，惟該鑑定報告固認系爭三筆之土地基準單價為每坪三十七萬四千元，然經效用比（即考量使用效益、臨路現況、面積及面寬）後，所評估之單價為系爭六之四地號每坪三十七萬四千元、系爭十六之五地號每坪三十五萬九千元、五四之六地號每坪三十九萬六千元，原審未說明何以該事務所經效用比後所評估之單價不可採，乃逕採用基準單價計算上訴人所受之損害，進而為上訴人不利之判決，非無可議。
上訴人先位聲明是否有理由，既尚待事實審調查審認，則其備位聲明部分自屬無可維持，應併予廢棄。
上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 十五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 聲
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 劉 靜 嫻
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十七 日
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