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最高法院民事判決 九十九年度台上字第三四二號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 鄭曄祺律師
被 上訴 人 國防部陸軍司令部（即國防部陸軍總司令部）
法定代理人 乙○○
上列當事人間請求國家損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年八月十一日台灣高等法院第二審判決（九十七年度上國字第八號）提起一部上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊原任職被上訴人所屬第六軍團機步二六九旅機步三營，官階為中士，民國九十四年一月間因部隊移防，伊被留置在下湖西營區擔任保養裝甲運輸車工作，此期間因執行保養工作，致雙側膝關節疼痛，迨部隊移防完畢，至國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）檢查，診斷為左膝急性扯傷、扭傷，醫囑指示「避免運動二週」，伊將診斷情況報告部隊連長呂啟泰上尉，詎其無視醫囑，命伊繼續執行戰備任務及相關公差勤務，伊傷勢因此惡化，複診後，醫囑再指示不宜劇烈運動，不能跑跳，惟部隊輔導長王仁沛中尉卻仍續命伊執行公差勤務，連長亦未制止，直到同年二月二日複診發現水腫現象，醫師檢查結果罹患臏骨軟骨軟化症，並醫囑指示不宜跑、跳、蹲、跪，惟部隊長官仍無視伊傷勢及醫囑，未准予充分休養，終至傷勢遲遲無法痊癒。
伊膝傷實乃部隊長官惡意忽略伊傷勢與醫囑指示，仍命伊繼續從事負荷過重之戰備操練、公差勤務等任務，及至手術後拖延其就醫治療及休養所致，因而受有勞動能力喪失之損失、增加生活上之支出、精神上痛苦；
被上訴人自應就其所屬公務員前開不法行為負賠償之責等語。
爰依國家賠償法第二條第二項規定，求為命：被上訴人給付新台幣（下同）一百五十二萬三千五百七十六元本息之判決（本件上訴人起訴請求被上訴人應給付上訴人三百四十八萬四千二百七十六元本息，第一審駁回其請求，上訴人於上訴原審後並追加請求金額七十三萬九千元本息，經原審駁回其上訴及追加之訴後，上訴人就其敗訴部分中一百五十二萬三千五百七十六元本息，向本院提起上訴）。
被上訴人則以：依三軍總醫院九十六年十一月二十一日函覆略謂「根據楊員自述於九十四年一月十六日曾於裝甲車上摔下，左膝蓋著地後，左膝便持續疼痛…」，然依休假表所示，九十四年一月十六日當天上訴人係排定例假日，上訴人所述自裝甲車上摔下，及因擔任保養工作需經常自裝甲車攀爬及跳下，致受有雙側膝關節嚴重疼痛等情事，殊屬無稽。
上訴人所罹患臏骨軟骨軟化症與被上訴人所賦與工作公差勤務亦無因果關係。
上訴人縱因執行職務受傷，並非因其他公務員執行職務之不法侵害，僅得依軍人撫卹條例辦理撫卹，不得請求國家賠償等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：參證人歐昆鑫、呂啟泰、黃聖崎證詞，及呂啟泰調查報告書自述情節，與證人黃昭貴證述內容，大致相符；
尚難僅以證人歐昆鑫證言曾見上訴人揹槍集合演習等詞，黃聖崎所見上訴人出操、查哨等各詞，遽認上訴人所患臏骨軟骨軟化症係被上訴人所屬公務員不當執行職務，令其膝蓋過度負荷、運動所致。
次查三軍總醫院九十五年集運字第○九五○○一六六六號函覆被上訴人國家賠償事件處理委員會所載內容，已見臏骨軟骨軟化症並非不癒之疾。
且三軍總醫院九十六年（原判決誤植為九十五年）集運字第○九六○○一八八三八號函並稱：楊員九十四年一月十九日至本院骨科門診診斷為急性左膝扭傷，…九十四年一月二十五日至本院骨科門診診斷為左膝扭傷並有關節腫脹，但仍有壓痛。
膝關節扭傷與臏骨軟骨軟化症無直接關係。
另根據楊員自述於九十四年一月十六日曾於裝甲車上摔下，左膝蓋著地後，左膝便持續疼痛，經住院接受膝關節鏡檢查，報告顯示楊員左膝臏股骨關僅有一度至二度關節軟骨軟化，此種程度的膝關節軟骨軟化為早期的變化是可自癒的軟骨傷害，至於始於何時造成左膝關節軟骨軟化，是無法判斷等情，有該函可稽。
又上訴人曾於九十四年三月二日在三軍總醫院作左膝部之核磁共振影像檢查，檢查結果為：…臏骨下脂肪墊水腫與變厚，一般而言，膝部經急性扭傷、挫傷、扭傷、長期快慢跑訓練、長期盤腿所導致之膝部臏骨軟骨軟化，均可能呈現與該現象相同之核磁共振影像。
該現象與楊君自訴於九十四年一月之「左膝急性扭傷」有關，但非必然結果。
楊君左膝急性扭傷後未休息，未必導致該現象之發生等情，並有三軍總醫院九十七年度（院三醫勤字第○九七○○一八四○一號）函可參。
是上訴人最初左膝急性扭傷尚難謂與其臏骨軟骨軟化症有必然因果關係。
又觀諸上開休假表，九十四年一月十六日當天上訴人係排定例假日，並不在營區，則其所自述裝甲車上摔下一節，已難採信。
且自九十四年一月二十五日至同年二月二日間，上訴人在營日僅七日，再扣除二天留守日，僅剩五日，亦與三軍總醫院上述左膝關節軟化之成因為膝關節長期不當操作所生傷害尚屬有間。
況上訴人所患臏骨軟骨軟化症始於何時，三軍總醫院既無法判斷，何能將其罹病原因歸責於被上訴人所屬公務員執行職務所致。
抑且九十四年一月間戰備期間，依證人歐昆鑫證述並未看見上訴人操演內容等語；
證人黃聖崎亦未證述其所見查哨時間，自難遽認上訴人所患臏骨軟骨軟化症係被上訴人所屬公務員於九十四年一月間戰備期間不當執行職務，令其膝蓋過度負荷、運動所致。
復參台大醫院鑑定結果亦認為：楊先生左膝臏骨軟化症為第一期，左膝內側滑液囊皺褶業已經關節鏡手術切除，且於骨科及復健科門診長期持續復健治療；
依一般臨床經驗顯示，此種程度之症狀，經調適運動與自我膝部伸展運動當可痊癒。
據此，楊先生經治療後，當不至於喪失或減少勞動能力。
『左膝急性拉傷』當不至於導致『雙膝臏骨軟化症』」。
…楊先生之臏骨軟骨軟化症經膝關節鏡檢查為第一期，經適當休息復原後（楊先生門診術後復健超過一年）當可繼續出操訓練等情，此有台大醫院九十八年校附醫秘字第○九八○九○二一○六號函鑑定案件意見表可參，足見上訴人最初左膝急性扭傷確與其臏骨軟骨軟化症無關；
亦無法證明其所罹患之臏骨軟骨軟化症係被上訴人所屬公務員不當執行職務所致。
上訴人雖謂：台大醫院鑑定意見認為其臏骨軟骨軟化症經膝關節鏡檢查為第一期，而三軍總醫院前揭九十六年十一月二十一日（即九十六年集運字第○九六○○一八八三八號）函則載：依報告顯示楊員左膝臏股骨關僅有一度至二度關節軟骨軟化等情不一；
惟三軍總醫院並未說明其分別程度之依據，且無論台大醫院或三軍總醫院均認為臏骨軟骨軟化症係可治癒。
自難僅因其學理、程度之分類或分期差異，即認台大醫院鑑定意見不可採。
綜上，上訴人並未能舉證證明其所罹患之臏骨軟骨軟化症係被上訴人所屬公務員不當執行職務所致；
且上訴人所罹患之臏骨軟骨軟化症經治療後，並不至於喪失或減少勞動能力。
則其主張因此受有勞動能力喪失之損失、增加生活上之支出、精神上痛苦云云，自屬無據。
從而，上訴人依國家賠償法第二條第二項規定，請求被上訴人給付上開金額本息，為無理由，不應准許。
並說明上訴人其餘攻擊方法，不予審酌之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，經核於法並無違背。
上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其餘贅述之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 四 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 許 正 順
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十七 日
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