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最高法院民事判決 九十九年度台上字第三四四號
上 訴 人 太平洋建設股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳世寬律師
陳彥希律師
吳怡箴律師
被 上訴 人 太平洋崇光百貨股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 楊曉邦律師
李錦樹律師
上列當事人間請求確認股東會決議無效事件，上訴人對於中華民國九十八年十月十三日台灣高等法院第二審判決（九十七年度上字第八八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於撤銷上訴人民國九十六年一月二十五日第一次股東臨時會之決議案及選舉案部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊為上訴人之股東，上訴人於民國九十六年一月二十五日召開第一次股東臨時會（下稱系爭股東臨時會），惟系爭股東臨時會決議內容，⑴討論事項第一案就上訴人第二次海外可轉換公司債（下稱系爭公司債）之轉換價格決議改定為每股新台幣（下同）十元，違反證券交易法第二十二條第四項規定、發行人募集與發行海外有價證券處理準則第六條、財政部證券暨期貨管理委員會台財證㈠字第三九八號函釋及中華民國證券商同業公會承銷商輔導發行公司募集與發行有價證券自律規則（下稱自律規則）第二十六條第一項第五款之規定而無效。
⑵討論事項第四案違反公司法第二百零八條第二項、上訴人章程第十七條、第十八條規定，均有違反法令及章程而無效之情形。
又系爭股東臨時會召集程序及決議方法，⑴上訴人於寄發予各股東之系爭股東臨時會開會通知單上刊印徵求人台灣總合股務資料處理股份有限公司（下稱台灣總合公司）徵求資料，違反公開發行公司出席股東會使用委託書規則（下稱委託書規則）第七條第五項、第二十二條規定。
⑵訴外人章民強等合計三十九位股東共同委託台灣總合公司進行徵求，未達上訴人已發行股份總數百分之十以上，竟進行無上限之徵求，違反委託書規則第六條第一項、第二十二條規定。
⑶上訴人未於系爭臨時股東會當日將徵求人徵得之股數編造統計表在股東臨時會開會場所為明確之揭示，違反委託書規則第十二條規定，亦均有違反法令而得撤銷之情形。
爰以先位聲明，求予確認系爭股東臨時會討論事項第一案、第四案及選舉事項第一案均無效；
備位聲明，系爭股東臨時會之決議案及選舉案均撤銷之判決（先位聲明部分，第一審為被上訴人敗訴判決，被上訴人上訴第二審．經原審駁回其上訴，未據其上訴第三審，已告確定）。
上訴人則以：就先位部分，⑴自律規則係在系爭公司債發行後訂定，且不具法律效力，不但無溯及效力，當然不適用於系爭公司債。
⑵系爭股東臨時會討論事項第三案決議修正章程，則依修正後之章程，股東會得在五至九席間決定應選董事席次，系爭股東臨時會討論事項第四案既決議應選舉董事七席，已符合公司法、證交法及伊公司章程之規定。
就備位部分，⑴伊係依行政院金融監督管理委員會證期局公布之委託書規則第七條之規定，將徵求人徵求資料之資訊取得方式於股東開會通知書上列明。
寄發開會通知時所附之徵求人之徵求場地地址、電話等事項，非屬委託書規則第七條第五項規定之徵求資料，並無違反法令或章程。
被上訴人亦未證明其於系爭股東臨時會當場已對上訴人開會通知違反委託書規則提出異議，縱認上訴人股東會開會通知之記載不當，然該不當與被上訴人徵求委託書之結果間並無因果關係，不能認台灣總合公司之徵求委託書違法，而不應納入計算表決數。
縱認伊股東會開會通知之記載不當，此一不當亦非屬重大且於決議無影響。
⑵由太平洋證券股份有限公司（下稱太證公司）提供章民強等三十九位股東之持股數明細表，對照證券基金會（下稱證基會）提供之持股證明書，可知章民強等三十九位股東持股數六千零七十三萬八千八百一十七股，均係該等股東繼續一年以上所持有之股份數，占伊公司已發行股份總數之百分之十點四八，符合委託書規則第六條第一項規定門檻。
伊於系爭股東會停止過戶日持有豐洋興業股份有限公司（下稱豐洋公司）之持股比例為百分之四十三點三八，不符合公司法第一百七十九條第二項二款規定，而豐洋公司雖於停止過戶日持有太崇興業股份有限公司（下稱太崇公司）百分之五十二點一之股權，因豐洋公司非從屬公司，故太崇公司持有伊公司股份即無公司法第一百七十九條第二項之適用。
⑶系爭股東臨時會當場已依委託書規則第十二條及第十三條之規定，將徵求人及非屬徵求受託代理人徵得及受託代理出席股東會明細資料張貼於系爭股東會會場等語，資為抗辯。
原審將第一審就上開備位之訴所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判系爭股東臨時會之決議案及選舉案均撤銷，係以：依上訴人九十五年度年報內容，上訴人對豐洋公司具控制力，故豐洋公司為上訴人之從屬公司，雖上訴人抗辯其持有豐洋公司股權數未達百分之五十，非豐洋公司之控制公司云云，但依公司法第三百六十九條之二第二項規定，公司間控制與從屬關係，並非單純依照持有股權數認定，上訴人既於財務年報揭露對豐洋公司具有控制力，其抗辯非豐洋公司之控制公司，即不可採。
另依上訴人九十五年度年報第六八頁記載，太崇公司為豐洋公司持股高達百分之五十二之從屬公司，則太崇公司應屬公司法第一百七十九條第二項第三款所指之控制公司（即上訴人）及其從屬公司（即豐洋公司）直接或間接持有已發行股份總數或資本總額合計超過半數之他公司。
依上開規定，太崇公司持有上訴人之股份並無表決權，且就股東會之決議，不算入已發行股份之總數，自亦不得依委託書規則擔任徵求人，則太崇公司持有上訴人股份為三百五十八萬九千七百三十六股，而上訴人已發行股份總數原為五億七千九百六十八萬五千六百三十八股，扣除兩造所不爭執無表決權股東，即太投業興業股份有限公司及中藤工程股份有限公司持有之股份，再扣除太崇公司持有之上訴人股份，有表決權之總數即為五億七千五百四十萬九千七百七十六股。
則章民強等三十九位股東共持有上訴人公司股份一年以上之股份共六千零七十三萬八千八百一十七股，扣除太崇公司所持有之股份後，僅剩五千七百一十四萬九千零八十一股，與上訴人已發行股份總數（有表決權股）股數之百分之十相較，仍不足三十九餘萬股，故本件徵求並無繼續一年以上持有上訴人已發行股份總數百分之十以上股份之股東共同委託徵求，已違反委託書規則第六條第一項規定，則依該規則第二十條之規定，其代理之股數不得超過公司已發行股份總數之百分之三，依第二十二條之規定，其代理之表決權不予計算。
則本次台灣總合公司徵求而得之股數高達二億九千零五十六萬一千六百十八股，有系爭股東臨時會徵求委託書徵求股數統計表在卷可稽，佔出席股東代表股份總數百分之七十五以上，扣除前揭股數，系爭股東會無從為合法之決議且顯然對決議結果有影響，故被上訴人主張系爭股東會之決議方法違反法令，該次之決議案及選舉案均應予撤銷，為有理由。
又系爭股東臨時會所附之委託書徵求人彙總名單，僅列台灣總合公司與上訴人為徵求人，而證基會網站所載，雖有太崇公司為共同徵求人，但依上訴人九十四年度年報記載，只能知悉興洋公司為上訴人之轉投資事業，無從知悉太崇公司為豐洋公司之從屬公司。
而上訴人九十五年度年報，於系爭股東會開會日即九十六年一月二十五日尚未刊印，被上訴人亦無從自該年報內容，知悉太崇公司為豐洋公司之從屬公司，而於臨時會中提出異議，被上訴人自得以上開事由，提起撤銷股東會決議之訴。
從而被上訴人於系爭股東臨時會決議作成後三十日內，提起備位之訴，請求法院撤銷該決議，自屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按預備訴之合併，第二審法院就先位之訴所為不利於第一審原告之判決，第一審原告得提起第三審上訴而未上訴者，因第三審不得為附帶上訴，則第二審所為先位之訴之原告敗訴判決，即告確定，不因被告對備位之訴上訴，而阻斷先位之訴之確定。
本件被上訴人於第一審提起本件先備位之訴，第二審法院為被上訴人先位之訴敗訴判決，未據被上訴人上訴，依上開說明，先位之訴已告確定，合先說明。
按公司各股東，其股份無表決權者，依公司法第一百七十九條第二項規定，為：公司依法持有自己之股份（第一款）、被持有已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數之從屬公司，所持有控制公司之股份（第二款）、控制公司及其從屬公司直接或間接持有他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額合計超過半數之他公司，所持有控制公司及其從屬公司之股份（第三款）。
此第二款所謂之控制公司與從屬公司，依其文義，僅限於控制公司持有被控制公司（從屬公司）股份超過半數以上者，即所謂形式上控制與從屬關係言，不包括同法第三百六十九條之二第二項之所謂實質控制與從屬關係者至明。
依此，同法第一百七十九條第二項第三款所稱之控制公司與從屬公司，是否包括實質控制與從屬關係之公司，非無再行研求餘地。
本件上訴人於原審，主張其持有豐洋公司之股份總數僅百分之四十二而已，非屬公司法第一百七十九條第二項所指之控制公司，二公司間並無前開法條所指之控制從屬關係等語（原審卷第四二頁），乃原審就此攻擊防禦方法，逕以上訴人於其財務年報中揭露對豐洋公司具有控制力，係屬公司法第三百六十九條之二第二項之控制公司（實質控制），而太崇公司又為豐洋公司持股高達百分五十二之從屬公司，依此太崇公司應屬同法第一百七十九條第二項第三款所指之控制公司及其從屬公司直接或間接持有已發行股份總數或資本總額合計超過半數之他公司，因認太崇公司無表決權等語，而為上訴人不利之判決，漏未說明同法第一百七十九條第二項第三款規定，包括實質控制關係之公司間之法律上理由，自有判決不備理由之違失。
上訴論旨，指摘原判決關此備位之訴之判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 四 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 許 正 順
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十六 日
Ｑ
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