最高法院民事-TPSV,99,台上,347,20100304

最高法院民事判決 九十九年度台上字第三四七號
上 訴 人 祭祀公業張裁周
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 陳益軒律師
林根煌律師
被 上訴 人 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 張繼準律師
上列當事人間請求確認分管契約存在事件，上訴人對於中華民國九十八年一月二十日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十七年度上字第三七九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件被上訴人主張：坐落台中市○○區○○段五六四地號（下稱系爭土地）及同段五六四之一地號土地雖為上訴人所有，然伊與上訴人間就該二筆土地有分管契約，伊有權占用使用該二筆土地。

又上訴人曾訴請伊將系爭土地及五六四之一地號土地如原判決附圖二（下稱附圖二）所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｎ部分土地之地上物拆除並返還該地，然遭台灣台中地方法院（下稱台中地院）九十四年度重訴字第三五三號、原審法院九十五年度重上字第五八號、最高法院九十六年度台上字第一四三一號（下稱前案）判決敗訴確定，且在上述原審法院九十五年度重上字第五八號判決之理由中認定兩造間就如附圖二所示Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｎ部分土地有分管契約存在，伊占有上開二筆土地有正當權源，並生爭點效之效力，然上訴人竟違反分管契約約定，擅將系爭土地如原判決附圖一（下稱附圖一）所示Ｂ部分面積○‧○○八三一四公頃出租予訴外人汎太資產物業管理股份有限公司（下稱汎太公司）興建樣品屋，侵害伊分管契約之權利等情，爰依民法第九百六十二條、第一百八十四條第一項及第二百十三條第一項之規定，求為確認伊對於系爭土地如附圖一所示Ｂ部分有分管契約法律關係存在之判決。

上訴人則以：被上訴人就系爭土地並無分管契約，伊自得將系爭土地如附圖一所示Ｂ部分出租與汎太公司建屋。

又伊之前管理人張深厚縱曾與被上訴人之祖父張坤成訂立分管契約，對伊其他之派下亦不生效力。

縱被上訴人曾占有系爭土地，然系爭土地自民國九十五年十一月一日起即由伊實際占有並出租予汎太公司至今，被上訴人已喪失對系爭土地事實上管領力，不得再以系爭土地占有人自居等語，資為辯解。

原審准被上訴人為訴之變更，並依被上訴人變更之訴，判決確認被上訴人對於系爭土地如附圖一所示Ｂ部分有分管契約法律關係存在，無非以：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。

又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。

本件被上訴人於第一審主張其與上訴人間就系爭土地有分管契約存在，有權占有該地，然上訴人將該地如附圖一所示Ｂ部分出租予汎太公司占有使用並建屋，致侵害被上訴人分管契約之權利，而依民法第九百六十二條、第一百八十四條第一項、第二百十三條第一項規定，請求上訴人將如附圖一所示Ｂ部分建物拆除，並該部分土地返還被上訴人。

嗣於原審訴訟程序中為訴之變更，請求確認被上訴人對於系爭土地如附圖一所示Ｂ部分面積○‧○○八三一四公頃有分管契約法律關係存在。

被上訴人於第一審既主張其等就系爭土地有分管契約存在，請求拆屋還地，嗣於原審變更為主張其等就系爭土地有分管契約，變更之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，顯有事實同一性，勿庸上訴人之同意。

被上訴人於第二審變更之訴在程序上既合法，原有之訴發生撤回效力，原審僅就變更之新訴審判。

又兩造間就系爭土地有無分管契約，尚有爭執，被上訴人自有提起本件確認之訴之法律上利益。

次查，系爭土地為上訴人所有。

上訴人迄今尚未依新修正祭祀公業條例辦理法人登記，但有七十八年的組織章程。

另前案上訴人對被上訴人提起拆屋還地訴訟，判決上訴人敗訴判決確定，該案第二審九十五年度重上字第五八號判決認定：「被上訴人之父張煌與其弟張金龍（張煌、張金龍之父為張坤成，為上訴人之二房張松旺之孫）於三十九年間書立兄弟分家鬮書，而依據兄弟分家鬮書所載，被上訴人之祖父張坤成於三十九年即已分耕上訴人之土地持分權二分六厘，並在系爭土地及五六四之一地號土地建造房屋，及上訴人之歷任管理人，均未向被上訴人或被上訴人祖父張坤成請求拆屋還地，足認被上訴人之祖父張坤成因分管而在系爭土地及五六四之一地號土地上建屋居住。

被上訴人因繼承張坤成之權利，使用系爭土地及五六四之一地號土地，即非無權占有。」

又前案附圖（即本件附圖二）標的物Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分，與本件附圖一所示Ｂ部分標的物並非同一標的物。

如附圖一所示Ｂ、Ｃ部分所示地上建物為未保存登記之建物（下稱系爭建物），係由上訴人出租系爭土地供汎太公司所興建，且系爭建物目前由汎太公司使用，作為出售房屋之樣品屋。

系爭土地如附圖一所示Ｂ部分，僅剩汎太公司興建之樣品屋，其餘建物均已拆除等情，為兩造所不爭執。

再查被上訴人為上訴人二房張松旺派下員，有上訴人派下全體系統表可稽。

又依被上訴人手繪系爭土地分管圖所示，上訴人之二房分管範圍包括系爭土地及五六四之一地號土地在內，業經上訴人之前任管理人張湧城於前案台中地院九十四年度重訴第三五三號案件中證述屬實。

且兄弟分家鬮書第一條記載：「財產張裁周公土地持分權貳分六厘左右」，二分六厘換算為二千五百二十二平方公尺，系爭土地及五六四之一地號土地面積合計為一千四百三十四‧五九平方公尺，並未逾兄弟分家鬮書第一條範圍。

該兄弟分家鬮書末段簽名欄，尚有三房親陳謙及四房親張深厚簽、章認證。

再依證人張湧城、張榮裕、柳阿牛及張主灶於前案中之證言，及前案確定判決已認定被上訴人之祖父張坤成因分管而在系爭土地及五六四之一地號土地上建屋居住，足見被上訴人就系爭土地有分管契約存在，並有權占有該地。

被上訴人主張其與上訴人間就系爭土地如附圖一所示Ｂ部分有分管契約法律關係存在，洵屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為被告敗訴之判決，而關於防禦方法之意見有未記載於判決書理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由，足為發回更審之原因。

查上訴人於第一審及原審一再辯稱：系爭土地及五六四之一地號土地為伊所有，早即歸由伊管理、出租，就此事實有：⑴、九十二年十一月十五日起至九十三年五月十五日止出租與石三建設有限公司之租賃契約書一件，⑵、九十三年五月十五日起至九十四年四月十五日止出租與儕達建設有限公司之租賃契約書二件，⑶、九十四年四月十五日起至九十五年十月十五日出租林素禎之租賃契約書二件，⑷、九十五年十一月一日起至九十七年十月三十一日止出租與汎太公司之土地租賃合約書可稽，由此可證系爭土地及五六四之一地號如被上訴人起訴狀附圖所示黃色部分土地（包括附圖一所示Ｂ部分土地），早即由伊管理出租與他人占有使用。

縱認被上訴人對於系爭土地之占有遭受上訴人侵奪而出租與他人，被上訴人依民法第一百八十四條第一項及同法第九百六十二條規定得請求上訴人騰空及返還系爭土地，惟依民法第一百九十七條第一項規定：因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務時起二年間不行使而消滅，及民法第九百六十三條規定：前條請求權，自侵權或妨害占有或危險發生後一年間不行使而消滅，被上訴人請求交還土地之請求權，早已消滅等語（參見第一審卷第六八、六九頁、原審卷第一五七至一五九頁）。

查被上訴人係主張依民法第一百八十四條第一項侵權行為及第九百六十二條占有人之物上請求權之法律關係為本件之請求（見第一審卷第九○頁反面、原審卷第三九頁反面），而上訴人既辯稱被上訴人之請求權依民法第一百九十七條第一項及第九百六十三條之規定已逾消滅時效期間，此為重要之防禦方法，攸關訴訟之勝負，原審對於上訴人此項抗辯是否全無足採，未於判決理由項下，說明其意見，遽為上訴人敗訴之判決，自有判決不備理由之違法。

次按原告撤回其訴者，訴訟費用由原告負擔，民事訴訟法第八十三條第一項定有明文。

本件被上訴人向第一審提起本件訴訟時，其訴之聲明係請求：㈠、確認被上訴人與上訴人間就上訴人所有系爭土地及五六四之一地號土地如附圖所示黃色部分土地面積七百七十四‧一二平方公尺分管契約存在；

㈡、上訴人應將上開第一項如附圖所示黃色部分土地騰空返還被上訴人。

而於上訴原審法院後，其上訴聲明變更為：請求確認被上訴人對於系爭土地如附圖一所示Ｂ部分有分管契約之法律關係存在。

原審於判決中認定被上訴人於第二審變更之訴在程序上合法，原有之訴發生撤回效力，原審應僅就變更之新訴審判。

由此可見被上訴人在第一審之訴已撤回，依民事訴訟法第八十三條第一項規定，第一審之訴訟費用自應由被上訴人負擔。

原審未注意及此，竟命上訴人負擔第一審之訴訟費用，於法亦有違誤。

上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 三 月 四 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 聲
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 劉 靜 嫻
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十六 日
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