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最高法院民事判決 九十九年度台上字第三五○號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 方文賢律師
上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司台南分公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳文忠律師
蔡青芬律師
上列當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國九十八年九月二十九日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三○號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人陽信商業銀行股份有限公司台南分公司其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴人甲○○之上訴部分，由上訴人甲○○負擔。
理 由本件上訴人甲○○（下稱甲○○）主張：訴外人楊進益、曾通行於民國八十二年間向橫利建設股份有限公司（下稱橫利公司）購買名為後甲天地即坐落台南市○○段九○○之一、九○一之一、八四八至八五三號（嗣合併為同段八四八號）土地，及其地上建物即台南市○○路六二一巷四十五弄十八號、十八號二樓之一（以上二房地由楊進益所購）、十八號四樓之二（由曾通行所購）（下稱系爭房地），尚有價款未付清。
橫利公司於八十四年五月十五日間為營運需資金，以所有名下建物（共十八間，其中十七間為橫利公司名義，一間為訴外人黃美桂名義）設定最高限額抵押權新台幣（下同）五千七百六十萬元予保證責任台南市第五信用合作社（下稱南市五信，現由對造上訴人陽信商業銀行股份有限公司台南分公司，下稱陽信銀行概括承受），欲行貸款，然南市五信遲未撥款，且因橫利公司無力購買地主之基地應有部分，而與楊進益、曾通行及其他承購戶發生履約糾紛。
嗣於八十六年十月三日南市五信竟與楊進益、曾通行簽訂協議書（下稱系爭協議書），依序向其等收取五十八萬一千二百五十元、一百萬元之款項。
惟橫利公司早於八十五年八月三十一日將其對後甲天地承購戶未繳清之房屋尾款債權及相關權利讓渡予伊。
且因楊進益、曾通行之房屋所使用之基地，在當時移轉登記後，有未達其基地應有部分配分之情事，致楊進益、曾通行須另行買受其餘基地應有部分，惟已於九十三年三月間將其等對於陽信銀行因本件情事所生之請求權讓與伊，其中楊進益部分為一百六十八萬四千五百七十元，曾通行部分為一百四十一萬六千七百十六元，兩者合計為三百十萬一千二百八十六元。
伊已受讓上開債權，自得依民法第二百二十七條規定向概括承受南市五信之陽信銀行請求給付。
又南市五信就其原抵押權，因未實際放款予橫利公司，應予塗銷，不得據以主張權利，卻要求承購戶繳交房屋尾款，該協議自屬無效，南市五信取得之款項，乃屬不當得利等情，爰求為命陽信銀行給付三百十萬一千二百八十六元本息之判決（第一審判命陽信銀行給付一百五十八萬一千二百五十元本息，兩造各就其敗訴部分提起上訴。
原審就上開命給付金額其中逾一百五十二萬零三十六元本息部分，廢棄改判駁回甲○○在第一審之訴，並駁回陽信銀行其餘上訴及甲○○之上訴）。
上訴人陽信銀行則以：對造上訴人甲○○主張住戶尚積欠其房屋尾款一節，因住戶已將尾款繳交南市五信，而南市五信亦以該尾款抵銷橫利公司積欠之三千萬元本票債務，故住戶無須再給付橫利公司任何款項，且伊無協議書中所約定之產權不清或損及住戶權益之瑕疵負擔責任，住戶對伊無任何債權可主張，甲○○亦無權向伊為任何請求。
雖楊進益、曾通行之房屋所使用之基地，在當時移轉登記後，有未達其基地應有部分配分之情事，須對甲○○繳付其基地不足額部分之相當於租金之款項，惟此乃楊進益、曾通行在八十二年間向橫利公司購買土地時即已存在買受不足額基地之事實，非可歸責於伊，故其向甲○○買受不足額基地所給付之款項，應自行負擔，不應向伊請求。
另八十四年間伊與橫利公司就系爭不動產設定最高限額抵押權，有絕對效力，橫利公司未提出任何塗銷抵押權之請求或訴訟，則該抵押權當然合法有效，故上開協議書應無以不能之給付為標的之情形等語，資為抗辯。
原審以：南市五信於八十四年五月十五日就橫利公司名下所有之建物設定五千七百六十萬元最高限額抵押權之目的係為籌資向土地所有權人買受基地以解決移轉系爭建物基地予承購戶，並非就土地所有權人陳金堆、吳美雲、曾陳對雲等三人之前向南市五信所借之款項為追加擔保，業經調閱另案台灣台南地方法院（下稱台南地院）八十九年度訴字第一五八三號、台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）九十年度上字第一一七號、最高法院九十二年度台上字第一三四一號民事卷宗查明屬實。
然上開抵押權係合法有效意思表示合致所設定，並經依法登記，雖在設定抵押權後，南市五信未借款予橫利公司，將來亦確不再發生債權，惟雙方並未終止契約，抵押權人復未拋棄其權利，依最高法院八十三年台上字第一○五五號判例意旨，僅抵押人得請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，不能逕認該抵押權應歸於消滅而不存在或無效，自亦不能認南市五信對該抵押權之塗銷，為自始客觀給付不能，而認南市五信與訴外人楊進益、曾通行於八十六年十月三日簽訂之系爭協議書應屬無效。
依上開協議書第一、三、八條約定條款之內容，南市五信向楊進益、曾通行收取尾款後，自負有與地主處理債務糾紛，擔保產權清楚，不得有損及承購戶楊進益、曾通行權益之瑕疵，並在土地所有權移轉登記後，發生權利受損之情形。
楊進益、曾通行遂依約向南市五信各繳付五十八萬一千二百五十元、一百萬元之款項，南市五信即塗銷其房地之抵押權，並協助楊進益、曾通行辦理系爭協議書所附土地持分表之土地及建物所有權移轉登記完畢。
惟甲○○嗣於八十八年間另案起訴主張楊進益、曾通行二人及其他承購戶之房屋占用土地有不當得利情形，承購戶須返還相當於租金之不當得利，並經原審法院八十八年度上易字第八○號判決確定，楊進益、曾通行應向甲○○繳納相當租金之不當得利損害金二萬五千九百六十八元、一萬二千九百八十七元。
訴外人楊進益與曾通行曾將被訴須返還相當於租金不當得利之情形通知南市五信，並另行支付甲○○買受基地不足之應有部分價款一百零七萬七千三百五十二元、四十萬三千七百二十九元，再分別取得其房屋基地應有部分各二萬分之一八四
、二萬分之四二三，而使基地配分充足。參諸證人楊進益、曾通行之證述，台南地院法官勘驗證實協議書原本所附附件：曾通行土地應有部分確實經立可白塗改後為四二三，從背後可看出塗改前為五一五等情，足認甲○○主張：南市五信為要多分配一間建物使用，即以不法方式短少給與部分建物應配分之基地應有部分，如以立可白塗改協議書附件中曾通行之建物原應配分土地應有部分515/2萬，改為423/2萬；
而楊進益之建物原應配分土地之應有部分為487/2萬，卻僅配分313/2萬，向承購戶收取房地尾款等情。
益見南市五信未與地主妥適處理債務糾紛，致承購戶楊進益、曾通行權益之房屋有基地配分不足之瑕疵，並為補正此瑕疵而受有支付上揭款項之損害。
此係可歸責於南市五信，依民法第二百二十七條規定，陽信銀行需對承購戶楊進益及曾通行就上開向甲○○買受基地不足額之應有配分土地價款及給付利得之損害，負賠償責任。
次查橫利公司於八十三年十月十八日雖曾開立三千萬元本票交付南市五信，南市五信不得以之就負欠楊進益及曾通行之上開債務主張抵銷。
又因橫利公司既非借款人，亦非陳金堆借款之連帶保證人，更非出具切結書之承諾人，本即無義務簽發本票予台南市五信追加擔保。
橫利公司又非以保證為業務，南市五信在取得系爭本票及設定抵押權後，並無另貸放款項予橫利公司，復為兩造所不爭，其取得本票係無對價。
南市五信雖以系爭本票聲請准許強制執行，而取得原審法院八十三年度票字第三六三一號本票裁定及裁定確定證明書，惟此仍不影響為發票人橫利公司得以其自己與執票人陽信公司所存抗辯事由，對抗陽信銀行。
另陽信銀行受領承購戶楊進益、曾通行給付首開款項，係依其間所簽立之協議書之約定，並已塗銷抵押權及協助解決土地產權問題，此既係基於協議書之契約法律關係，無何不當收取尾款之債務不履行，亦非不當得利。
甲○○復遲至系爭協議書簽妥並履約後之九十一年五月三日始將債權讓與通知楊進益、曾通行，依民法第二百九十七條第一項前段之規定，對於其二人不生效力。
甲○○自不能依不當得利法律關係或民法第二百四十七條第一項規定，請求陽信銀行返還或賠償自訴外人楊進益、曾通行所受給付之尾款五十八萬一千二百五十元、一百萬元。
又甲○○已受讓楊進益、曾通行對陽信銀行因本件情事所生之債權，為陽信銀行所不爭，並有權利讓渡書影本三份附卷可稽。
基於上開協議書之約定，甲○○依債務不履行之法律關係請求陽信銀行負債務不履行損害賠償責任，自屬有據。
因而維持第一審所為命陽信銀行給付一百五十二萬零三十六元本息部分之判決，駁回陽信銀行對該部分之上訴，並就其餘部分分別駁回甲○○在第一審之訴及上訴。
一、廢棄發回部分（即關於命陽信銀行給付部分）：按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為被告敗訴之判決，而其關於防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十六條第六款所謂判決不備理由。
查陽信銀行一再否認甲○○於原審所提出手寫持分表之真正及曾塗改卷附之後甲天地住戶持分表。
並抗辯有關基地不足額部分，依台南高分院八十八年度上易字第八○號確定判決，楊進益、曾通行在八十一年、八十二年間向橫利公司購買土地時即存在買受不足額基地之事實，此非因可歸責於陽信銀行之事由致其買受之基地不足，故此二人因此自行向甲○○買受不足額基地所給付之款項，應由其二人自行負擔，不應向陽信銀行請求給付。
且陽信銀行於八十六年十月三日與承購戶訂立系爭協議書時，當時甲○○已承受住戶所買受之土地，亦受讓橫利公司之債權，惟甲○○仍依系爭協議書配合讓住戶完成土地移轉過戶手續，可見甲○○乃同意系爭協議書內容。
又另案台南高分院八十八年度上字第八○號確定判決主文僅命楊進益及曾通行應按每年固定金額給付相當租金之不當得利予甲○○，楊進益、曾通行等人卻自行向甲○○購買不足之土地應有部分，已逾上開民事判決主文，其購買土地應有部分之行為與陽信銀行無涉等語。
並有該未經其蓋章之土地持分表、協議書、土地登記簿謄本等件為證。
則有關系爭協議書附件所示之楊進益、曾通行就建物原應分配之應有部分是否係經陽信銀行塗改？該基地應有部分不足額之部分是否係楊進益、曾通行買受建物時即存在之瑕疵？甲○○是否亦同意系爭協議書之內容？楊進益、曾通行是否有購買建物基地不足額部分之必要？攸關陽信銀行就楊進益、曾通行向甲○○買受基地不足額款項及房屋地占用土地之利得，是否有可歸責之原因，應否負債務不履行之責任，甲○○之請求是否適當。
乃原審未遑調查審認，遽認甲○○主張土地持分表係南市五信所塗改，楊進益、曾通行依協議書給付尾款後，向甲○○買受基地不足額款項及房屋地占用土地之利得，顯係陽信銀行不完全給付所致，進而為陽信銀行不利之判決，殊欠允洽。
陽信銀行上訴論旨，指摘原判決於其不利部分不當，求予廢棄，非無理由。
二、駁回上訴（即甲○○上訴）部分：原審就此部分本於上述理由而為甲○○敗訴之判決，經核於法並無違背。
上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人陽信銀行之上訴為有理由，上訴人甲○○之上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 四 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 聲
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 劉 靜 嫻
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十六 日
Ｑ
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