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最高法院民事判決 九十九年度台上字第三八五號
上 訴 人 上盈投資企業股份有限公司
法定代理人 丙○○○
訴訟代理人 何 建 宏律師
被 上訴 人 甲 ○ ○
訴訟代理人 林 金 宗律師
被 上訴 人 乙 ○ ○
訴訟代理人 曾 柏 暠律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年八月三十一日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開之訴及該訴訟費用部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣三千二百一十七萬九千四百二十七元。
其他上訴駁回。
廢棄改判部分之第二、三審訴訟費用由被上訴人乙○○負擔；
駁回其他上訴部分之第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人甲○○、乙○○原為伊公司之董事長、股東，詎甲○○明知伊公司自成立起，從未對乙○○負有新台幣（下同）三千萬元之債務，竟於民國八十二年六月間召開八十二年度第一次董事會（下稱系爭董事會），決議將伊公司所有台南證券股份有限公司（下稱台南證券公司）股票二百四十八萬股（下稱系爭股票）轉讓與乙○○，並過戶至其所指定之侯謝倩儀、侯慧琪、侯旭琳、侯彤靜名下，用以抵償借款。
被上訴人共謀以伊之資產清償個人債務，惡意掏空公司，應負共同侵權行為損害賠償責任。
系爭股票經八十三年、八十四年、八十六年、八十七年配股，合計四百三十七萬零八百四十三股，自應由被上訴人連帶返還予伊。
惟因台南證券公司業於八十八年間結束營業，被上訴人已無從返還，依股票之市價換算，加上現金配股金額及扣除有償配股應支付之金額，共六千四百三十五萬八千八百五十四元，應由被上訴人以金錢連帶賠償等情，爰本於侵權行為法律關係，求為命被上訴人連帶如數給付之判決。
（上訴人於第一審起訴，原請求返還股票，經第一審法院判決後，於原審變更為如上聲明。
）被上訴人則以：上訴人公司原籌備處總經理李添靜為增加關係企業上揚證券股份有限公司（下稱上揚證卷公司）之交易手續費收入，從事丙種墊款而向乙○○借款三千五百萬元，以供訴外人施文趂等從事股票交易。
嗣因施文趂投資股票失利，遂以系爭股票供乙○○抵債，上訴人公司於成立前確有積欠乙○○三千萬元債務之事實，嗣經上訴人公司董事會決議將系爭股票移轉交付乙○○抵債，並無不法可言。
且甲○○係於八十二年七月六日轉讓系爭股票與乙○○，距上訴人公司於八十八年十一月間提起本件訴訟時，早已逾二年，縱上訴人公司對伊有侵權行為損害賠償請求權，其請求權亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果以：上訴人於上訴後為訴之變更，其變更之訴為合法，自應專就變更後之新訴為裁判。
次查，上訴人公司係先後於七十九年十一月十五日、同年月三十日、八十年六月四日分別自訴外人陳素蘭、林隆成、林華棠、李添靜等取得系爭股票，嗣經四次配股，共持有四百三十七萬零八百四十三股各情，為兩造所不爭執，並有上訴人公司資料查詢單、預付款轉帳傳票、長期投資轉帳傳票及台南市稅捐稽徵處證券交易代徵稅項自動繳款書可稽。
被上訴人甲○○雖辯稱：系爭三千萬元借款係上訴人公司之總經理李添靜於公司設立登記前，為從事丙種墊款業務，而向乙○○調借以供施文趂買賣股票，嗣施文趂因投資股票失利，為清償向上訴人公司之借款，將質押之系爭股票用以抵債云云，並提出施文趂、陳素蘭、施淑珠、陳清明於七十九年四月十九日所出具之切結書為證，惟核上開切結書內載施文趂等人向甲○○借款同意提供其等名下之股票為擔保，足徵施文趂係向甲○○個人借款，非向上訴人公司借款。
甲○○所辯係上訴人公司借款與施文趂乙節，尚非實情。
而由上訴人公司提出之上開預付款轉帳傳票、長期投資轉帳傳票，其上均蓋有甲○○之核准章，且會計憑證均經會計師歐全欽查核屬實等情觀之，甲○○應知悉上訴人公司於七十九年十月及八十年六月間確分別向陳素蘭、林隆成、林華棠、李添靜等人購買取得系爭股票之事實。
是系爭股票乃上訴人有償取得，而非自李添靜等人無償取得，堪以認定。
再查公司於設立登記後，始具有法人人格，得依公司法規定召集股東會、董事會等與公司業務執行有關會議，決定公司之行為。
乙○○於被訴侵占之刑事案件審理中陳稱：其於七十八年九月十八日、十二月二十日、二十日分別交付借款五百萬元
、二百萬元、一百萬元；七十九年一月六日、二月一日、三月一日、三月十日分別交付借款七百萬元、五百萬元、四百萬元、四百萬元與甲○○云云，而上訴人公司係於七十九年十月二十六日完成設立登記，甲○○在上訴人公司設立登記之前向乙○○所為之借貸，自不能認係上訴人公司之行為。
況投資公司從事丙種墊款業務，並非合法之行為，甲○○為從事丙種墊款業務而向乙○○借款，亦應自負法律責任。
甲○○復辯稱伊曾簽發未載發票日期之三千五百萬元支票，由副總經理李添靜、王春益背書後，交予乙○○以供擔保，顯見係上訴人公司向乙○○借款云云。
查上訴人公司上揚證券公司及另家上揚投資顧問股份有限公司均由甲○○擔任董事長，李添靜、王春益為上揚證券公司副總經理。
依王春益於上開刑事案件中之證言，施文趂係向上揚證券公司借款，而非向上訴人公司借款。
另甲○○於刑事案件審理中供稱：「公司如需要資金時，而有股東或社會人士願意借錢給公司的，由我開支票，並由二位副總背書」等語，參諸李添靜原係上揚證券公司副總經理，於上訴人公司成立後始擔任上訴人公司總經理，借款當時李添靜為上揚證卷公司副總經理，尚未擔任上訴人公司總經理等情，顯見甲○○對外借款之主體應為上揚證券公司，而非上訴人公司。
再由乙○○交付予甲○○之帳戶及甲○○嗣後支付利息之帳戶，悉為李添靜使用之人頭帳戶，且乙○○交付借款及甲○○支付利息時間，均在上訴人公司設立之前觀之，益見甲○○之借款與上訴人公司無關。
末查上訴人公司於八十二年六月二十三日召開八十二年第一次董監事會議，決議以系爭股票清償債務，有會議紀錄可稽，並據證人郭永裕、陳碧香分別於檢察官偵查中證述在卷。
甲○○嗣將系爭股票過戶給乙○○指定之侯謝倩儀、侯慧琪、侯旭琳、侯彤靜之事實，均應認為真正。
按公司法第二百零六條準用第一百七十八條規定，股份有限公司董事會於表決會議事項時，董事對於會議之事項有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，該董事應不得加入表決。
董事會違背上揭規定而為決議者，該部分之決議為無效。
系爭股票屬上訴人所有，已如前述，甲○○明知上訴人並未向乙○○借款，竟於系爭董事會議提案將系爭股票轉讓予乙○○以抵償借款，乙○○為上訴人公司之董事，當時在場且知悉該情，依法不得參與表決，竟仍參與表決同意，嗣後復收受系爭股票，自係與甲○○共同不法侵害上訴人之權利，應依民法第一百八十五條規定負連帶損害賠償責任。
至被上訴人雖以時效完成為抗辯。
惟兩造就上訴人究於何時知悉損害及賠償義務人有所爭執，自應由被上訴人就上訴人知悉上情已逾二年時效期間之有利於己之事實，負舉證責任。
查上訴人公司法定代理人丙○○○於八十二年七月七日曾以股東身分寄發存證信函予甲○○表示：「本人係上盈投資企業股份有限公司股東，頃查悉該公司董事長甲○○先生未依公司法規定召開全體股東會議，經全體股東多數之同意，竟擅自將該公司持有台南證券公司普通股票累計二千四百八十張共計二百四十八萬股，辦理過戶與侯謝倩儀、侯旭琳、侯慧琪、侯彤靜等四人，應構成刑法第三百三十六條第二項業務上侵占罪，而知其不法犯行並受讓該等股票者，亦應負共犯之刑責…」等語，足認丙○○○於該日即已知悉甲○○有侵權行為之事實。
雖不能據此認為上訴人公司已知悉本件侵權行為事實，但丙○○○於八十四年一月二十一日擔任上訴人公司董事長，於斯時即可代表上訴人公司向被上訴人提起訴訟請求損害賠償，乃上訴人於八十八年十一月十一日始提起本件附帶民事訴訟，自已逾二年之消滅時效期間，則甲○○以時效完成為由拒絕給付，應屬可採。
末按連帶債務人中一人雖無應分擔之部分，於對外關係固仍應對債權人負連帶責任，若於內部關係應負擔全部債務之債務人消滅時效已完成者，其無應分擔部分之債務人即得依民法第二百七十六條第二項規定，主張時效利益而免負全部連帶債務。
被上訴人應對上訴人負共同侵權行為之連帶賠償責任，甲○○提出時效抗辯為有理由，且與乙○○間對於上訴人應負之連帶賠償責任，並無應分擔部分，上訴人對於甲○○之請求權時效既已消滅，則乙○○應亦同免其債務。
從而，上訴人依侵權行為之法律關係，訴請被上訴人連帶給付六千四百三十五萬八千八百五十四元，為無理由，不應准許，爰判決駁回上訴人變更之訴。
關於廢棄改判部分：按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。
又債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。
前項規定，於連帶債務人中之一人消滅時效已完成者準用之。
民法第二百八十條、第二百七十六條第一項、第二項分別定有明文。
原審既認被上訴人成立共同侵權行為，應負連帶損害賠償責任，依上開規定，甲○○、乙○○對外須負全部賠償責任，對內相互間難謂無分擔部分，因無法律另有規定或契約另有訂定，二人應平均分擔義務，雖甲○○消滅時效已完成，扣除甲○○應分擔部分三千二百一十七萬九千四百二十七元，其餘部分乙○○仍不免其責任。
原審認被上訴人間並無分擔部分，甲○○時效已完成，乙○○得援用而拒絕給付，為不利上訴人之判斷，所持見解，自有違誤。
上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由，爰本於原審確定之事實，就乙○○應負擔部分，自為判決如主文第二項所示，以臻適法。
關於駁回上訴部分：原判決關於駁回上訴人其餘變更之訴，經核於法洵無違誤。
上訴意旨，猶爭論上訴人對於甲○○之請求權，其消滅時效期間不應自八十四年一月二十一日起算，時效尚未完成，甲○○不得拒絕給付等原審採證、認事之職權行使，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項第一款、第四百八十一條，第四百四十九條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 四 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 葉 勝 利
法官 高 孟 焄
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十六 日
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