設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 九十九年度台上字第四二七號
上 訴 人 乙○○即徐慶鎡）.
訴訟代理人 陳由銓律師
被 上訴 人 甲○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十八年八月十八日台灣高等法院第二審判決（九十七年度重上字第六○七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人塗銷抵押權設定登記及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判上訴人應將被上訴人所有坐落新竹縣新豐鄉○○段五五六地號土地全部（下稱系爭土地），經新竹縣新湖地政事務所以收件字號第一三七○六號收件，於民國八十四年十二月二十七日登記，權利人徐慶鎡（另一權利人為戴金山，已經判決被上訴人敗訴確定）、債權範圍二分之一、權利價值本金最高限額新台幣（下同）一千二百萬元、存續期間不定期限之抵押權設定登記（登記次序0000-000，下稱系爭抵押權）予以塗銷，無非以：被上訴人主張其為系爭土地之所有權人，於民國八十四年十二月二十七日設定系爭抵押權登記予戴金山與上訴人二人，債權範圍各二分之一，存續期間為不定期之事實，已據提出土地登記謄本為證，並有新竹縣新湖地政事務所九十六年六月十五日新湖地登字第○九六○○○二七三五號函檢附系爭抵押權設定之土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明、國民身分證在卷可稽，堪信此部分事實為真實。
被上訴人再主張上訴人原擬合資購買前開土地，嗣未出資，徐進財與上訴人間無合資買地契約存在，其與上訴人間亦無其他債務存在之事實，上訴人已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項、第一項規定，視同自認，亦堪採信。
則系爭設定予上訴人之最高限額抵押權，既無擔保之債權存在，被上訴人以起訴狀繕本之送達為終止與上訴人之系爭抵押契約後，得依民法第七百六十七條規定，請求上訴人將上開抵押權予以塗銷。
從而被上訴人依上開規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查系爭土地及坐落新竹縣新豐鄉○○段十一股小段十八之五地號及同小段十八之七地號三筆土地係被上訴人先父徐進財及訴外人戴金山於八十一年間共同出資購買而登記於被上訴人名下，由徐進財處理土地出售事宜。
其中戴金山部分之出資共為二百三十八萬六千四百元，嗣為擔保戴金山之出資債權，於系爭土地上設定本金最高限額一千二百萬元，債權範圍二分之一之抵押權予戴金山之事實，為原審所認定。
而依被上訴人於第一審所提出之買賣契約書所記載之買受人為被上訴人、上訴人及范揚淦（見第一審卷第一六五至一七○頁）。
另卷附戴金山所書之資料（見第一審卷第一○二、一○三頁）記載：登記事項：一、田部分由戴順湧名義；
二、建部分由甲○○名義；
三、證件由戴金山保管。
戴金山之繼承人即第一審共同被告戴林稻、戴輝煌、戴輝明、戴輝鐘、戴春麗、陳戴春桃等六人於第一審及原審又一再陳述系爭土地及上揭二筆土地登記情形與上揭買賣契約約定土地標的情形相符。
係徐進財找上訴人及其先父戴金山合資購買。
合資之初因有合資人反悔，徐進財商請戴金山及訴外人戴順湧臨時加入，故在買賣契約書上無戴金山與戴順湧之名等情。
亦與上揭所書資料相符。
則上訴人似非因徐進財為避免系爭土地遭新豐鄉農會拍賣，而單純為抵押權人，取得債權範圍二分之一系爭抵押權。
果爾，被上訴人能否以無擔保之債權存在，以起訴狀繕本之送達為終止與上訴人部分之系爭抵押契約，進而依民法第七百六十七條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權，即非無疑。
再者被上訴人先於第一審主張徐進財於八十二年間，為選舉鄉民代表，因應選舉費用之支出等原因，可能臨時需用資金，先行商得戴金山及上訴人於其需用資金時借貸承諾，而由被上訴人提供系爭土地設定抵押作為屆時借款擔保等語。
嗣於原審改稱徐進財未選上新豐鄉鄉長、鄉民代表主席，致財務陷入困境，無法按期繳納其前以其他土地設定抵押之貸款，為避免系爭土地遭新豐鄉農會拍賣，遂情商戴金山與上訴人在系爭土地上設定系爭抵押權等語。
前後已有矛盾。
且原審既認戴金山取得系爭抵押權，係因徐進財為擔保其出資債權而為，則同為抵押權人及同為前揭買賣契約買受人之上訴人，原審僅因其未於言詞辯論期日到場及提出書狀為爭執，逕認其已自認未出資，進而為上訴人不利之判斷，不免速斷。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十一 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 聲
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 劉 靜 嫻
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十三 日
K
還沒人留言.. 成為第一個留言者