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最高法院民事判決 九十九年度台上字第四三二號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 龔君彥律師
鄭凱鴻律師
被 上訴 人 乙○○
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十八年十月十三日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十八年度家上字第五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：兩造為夫妻關係，被上訴人於民國九十七年四月二十九日以伊惡意遺棄為由，向台灣台南地方法院（下稱台南地院）起訴請求離婚事件（九十七年度婚字第二九九號），明知伊之住居所及聯絡方式，竟向台南地院陳報伊住所與被上訴人同，聲請對伊為公示送達，並聲請由其一造辯論而判准兩造離婚確定；
嗣伊接獲台南市安平區戶政事務所人員通知遷出戶籍地，經查詢始知悉上情，自得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款規定，提起再審之訴等情，求為廢棄原確定判決，並駁回被上訴人在前訴訟程序所提離婚之訴之判決。
被上訴人則以：上訴人離家去向不明，惡意遺棄伊，伊確不知上訴人住居所，始聲請為公示送達，由其一造辯論而判決，前訴訟程序均合法，並無再審之事由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：兩造前經台南地院以九十七年度婚字第二九九號判決離婚，並於九十七年十一月十三日確定等情，有該判決確定證明書可稽，且為兩造所不爭，堪信為真實。
上訴人主張之事實，既為被上訴人所否認，則其就被上訴人明知伊之住居所，而指為所在不明之事實，應負舉證證明之責。
經查，上訴人收受九十五及九十六年度中國信託銀行薪資扣繳憑單、代扣保險費證明書等資料，係被上訴人之母親陳侯騰雲轉寄，並非被上訴人所寄等情，業據陳侯騰雲證述屬實，即難以此認被上訴人知悉上訴人任職之處所。
證人陳麗珍雖證稱：有告訴被上訴人可以行動電話聯絡上訴人云云，然被上訴人否認記得上訴人之電話號碼，並稱上訴人未離開台南之前，伊就沒打過上訴人之手機等語，且兩造分居近十年，未互以手機聯絡，被上訴人於前訴訟程序，未向法院陳報上訴人之手機號碼，亦不能認其主觀上明知他造之住居所，而故指為不明。
其次，上訴人未就其確住居於基隆市○○區○○路三二五巷三五號之一（二樓）之事實舉證外，陳侯騰雲雖證稱上訴人曾告知可將相關資料寄至上開地址，然上訴人另告知將居住於他處，足徵上訴人僅將上開地址充作轉交信件之聯絡地址，並無設定為住居所之意思。
陳侯騰雲又稱伊並未將該處所告知被上訴人，亦乏證據證明被上訴人於前訴訟程序明知上訴人之住居所，而故未向法院陳報。
再上訴人之父母親於美國洛杉磯之住所，上訴人每年最多出境三次，每次期間為一至三星期不等，有內政部入出國及移民署九十七年五月二十六日移署資處雲字第○九七一○二七四五三○號函所附上訴人入出國日期證明書及外僑居留資料表各乙份可稽。
足見上訴人前往上開處所，係以探親為目的，尚難認以該處所為其住居所之意思。
上訴人復未提出任何證據，顯不足證明上開美國洛杉磯之父母住所為上訴人之住居所。
綜上所述，上訴人既未舉證證明被上訴人確知其住居所，而故指為所在不明屬實，則被上訴人於前訴訟程序，依上訴人設於台南市安平區○○○街三五巷一號四樓之一戶籍地送達無著，聲請為公示送達，並聲請由其一造辯論判決，於法並無不合。
上訴人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
按法院對應為送達之處所已為相當之探查，仍不知其應為送達之處所何在，始認有應為送達之處所不明之情形，得依民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款規定准他造當事人之聲請為公示送達。
而就業處所雖非民事訴訟法第一百三十六條第一項前段所定「應送達處所」（按九十二年一月十四日修正於該條第二項增訂「不知前項所定應為送達之處所或不能在該處所為送達時，得在應受送達人就業處所為送達。
應受送達人陳明在其就業處所收受送達者，亦同」之規定），然如於該處所送達，尚非不可解為同條第一項但書之送達。
查證人即承辦上訴人為被上訴人投保終身醫療險之保險業務員陳麗珍證稱：「乙○○（被上訴人）有問我為何他沒有收到保費收據，我有告訴乙○○保費收據是寄到甲○○（上訴人）基隆伯父家」、「（乙○○基於被保險人的地位，如果打到你們公司問，收費地址是那裡，你們公司會不會告訴他【指被上訴人】？）會」、「因甲○○跟我說她經濟有點負擔，所以叫我問乙○○是否願意繳納」、「（乙○○有沒有你的聯絡電話？）有，我（指陳麗珍）有給他（指被上訴人）名片」、「（再審被告【被上訴人】有沒有再追問你，甲○○是不是搬到基隆去了？）他（指被上訴人）沒有問，不過我（指陳麗珍）有告訴他，如果要找再審原告（上訴人），可以打再審原告的行動電話」等語（見一審卷第九一頁至第九二頁）；
被上訴人亦承稱伊陪同上訴人申辦手機號碼（見原審卷第九八頁）。
果爾，被上訴人於前訴訟程序，明知得透過陳麗珍聯絡上訴人，且悉知上訴人之聯絡方式，竟未據實向法院陳明，能否謂被上訴人於前訴訟程序非明知上訴人之住居所或就業處所，而故指為所在不明，即非無疑。
原審未詳予審究，遽以上開理由為上訴人敗訴之判決，自嫌速斷。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 許 正 順
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十三 日
K
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