設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 九十九年度台上字第四三五號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 李春錦律師
被 上訴 人 乙○○
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十八年八月十八日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（九十七年度上更㈢字第二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：坐落嘉義市○○段二三地號土地（下稱系爭土地），係原審上訴人陳泰宇、陳盈安及陳彥霖（下稱陳泰宇等三人）兄弟三人所共有（上訴人之子），其上一三一建號建物即門牌嘉義市○區○○路七二二巷一七三弄三號（下稱系爭建物），為上訴人所有。
上訴人於民國八十三年八月間，持系爭土地、建物所有權狀、印鑑證明及印鑑（下稱系爭不動產所有權狀等文件），交付訴外人胡光志代書，由其代為設定債權金額新台幣（下同）二十五萬元抵押權予胡照男後，借得二十萬元；
事為化名「吳美純」之訴外人周祿華（下稱吳美純）所悉，乃與被上訴人之夫詹金信串謀，由吳美純對甲○○藉詞提供二十萬元之低利貸款為由，用以還款胡光志後，另行設定二十五萬元之抵押權，騙取系爭不動產所有權狀等文件，伊並在未填金額之本票、借據（下稱系爭本票、借據）及空白授權書（下稱系爭授權書）上簽名後，以被上訴人為權利人，伊為債務人，設定本金三百萬元之系爭抵押權，於八十三年九月六日辦妥登記，上開設定行為應屬無效。
但被上訴人仍執台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）八十四年度拍字第八三四號、八十五年度拍更字第一號民事裁定（下稱系爭拍賣裁定）為執行名義，聲請嘉義地院以九十一年度執字第二八四四號拍賣抵押物事件（下稱系爭執行事件），對系爭房地為強制執行，伊自有即受確認判決之法律上利益等情。
爰求為㈠確認被上訴人就系爭建物，所設定之系爭抵押權無效，㈡被上訴人應將前項抵押權登記塗銷，㈢系爭執行事件所憑之系爭拍賣裁定，不許對伊為強制執行之判決。
被上訴人則以：上訴人已親自於系爭本票、借據及授權書上簽名，並將辦理系爭抵押權設定登記所需之不動產所有權狀等文件交予吳美純（即周祿華），委其與伊簽訂抵押權設定契約書及辦理抵押權設定登記，伊再交付二百二十萬元支票予吳美純提領，客觀上足使伊確信其已授予代理權，應負表見代理之授權人責任，況伊係以另案（即嘉義地院八十五年度訴字第八九號歷審訴訟，下同）勝訴判決確定之二百二十萬元債權本息聲請執行，並非以設定登記之三百萬元聲請執行等語，資為抗辯。
原審審理結果以：系爭土地為陳泰宇等三人共有，系爭建物為上訴人所有，設定系爭抵押權登記與被上訴人。
被上訴人以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，對系爭土地、房屋聲請強制執行，經以系爭執行事件受理等事實，為兩造所不爭。
查上訴人前曾對被上訴人起訴，主張未向被上訴人借款三百萬元，請求確認兩造間之抵押借款債權不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，就其中請求確認二百二十萬元債權不存在及塗銷該部分抵押權登記部分，固經法院判決上訴人敗訴確定，有嘉義地院八十五年度訴字第八九號、台灣高等法院台南分院八十六年度上字第三一一號、本院八十八年度台上字第四三八號判決可按。
惟上訴人於本件訴訟，係請求確認系爭抵押權物權（設定）行為無效，並塗銷登記，前後兩件訴訟之訴訟標的，訴之聲明均有不同，非為同一事件。
次查，系爭抵押權之設定過程，係由上訴人與被上訴人之夫詹金信談妥借款二百五十萬元並設定系爭抵押權後，將抵押權登記之相關文件等，交予吳美純（周祿華）再交由詹金信憑以辦理抵押權登記，則吳美純就本件抵押權之設定，係依上訴人已表示之意思而傳達其意思，應屬上訴人之使者。
又系爭借款，係由上訴人於本票及借據上簽名為借款人，吳美純則為連帶保證人，上訴人並簽署授權書，授權吳美純代為收受全部借款，上訴人亦自認該本票、借據、授權書上之簽名之真正。
又第一審共同被告陳盈安亦證稱，借據、本票上之連帶保證人吳美純字樣，係八十三年八月二十日在上訴人住處書寫，則上訴人主張其交付系爭設定抵押之相關文件，係因為擔保向吳美純借款二十萬元並設定二十五萬元之抵押權而交付，非供設定系爭三百萬元抵押權云云，並無可採。
再者，前開授權書上「甲○○」、「吳美純」字樣位置，分列三行，且高低不同，若如上訴人所述，係事先於空白位置書寫姓名再填補其他文字，顯無法如此密合之事，況上訴人書寫姓名前，事先已載有「授權書」三字，是上訴人主張，其填寫授權書時內容空白一節，並不可採。
被上訴人所辯，上訴人與其夫詹金信約定，以系爭不動產設定抵押權三百萬元以擔保系爭借款等語，堪以採信。
從而，上訴人請求確認坐落系爭土地上建號一三一號，即門牌嘉義市○區○○里○鄰○○路七二二巷一七三弄三號，鋼筋混凝土磚造二層樓房之上開抵押權設定登記無效，並命被上訴人塗銷抵押權登記，並判決台灣嘉義地方法院八十四年度拍字第八三四號、八十五年度拍更字第一號民事裁定，就上訴人部分，不許為強制執行，即屬無據，不應准許等詞。
爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
並說明兩造其餘攻擊防禦不予審酌之理由，經核於法並無違誤。
上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
至原判決主文第一項，就原審上訴人陳泰宇誤寫為其原名陳盈年，應由原審裁定更正之；
另原判決所載「系爭抵押權所擔保之三百萬元債權，上訴人曾於八十五年間，對被上訴人提起確認抵押債權不存在，並請求被上訴人塗銷抵押權之訴訟，歷經三審判決確定，上訴人就其中消極確認二百二十萬元部分抵押債權不存在部分敗訴確定。
就兩造間存有二百二十萬元債權債務部分，於兩造間已有既判力，兩造應受其拘束，法院亦不得再為相反之判斷」等語，應屬贅詞，無礙於判決之結果，附此說明。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 許 正 順
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十三 日
K
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