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最高法院民事判決 九十九年度台上字第四四二號
上 訴 人 高雄市政府工務局下水道工程處
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 黃勇雄律師
被 上訴 人 岡記企業股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 黃振銘律師
複 代理 人 李耿誠律師
上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國九十八年十一月十日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十七年度重上更㈠字第二○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國九十二年十一月十一日以總工程費新台幣（下同）一億零四百八十六萬元，標得上訴人發包之「鼓山區哈瑪星防洪抽水站工程」（下稱系爭工程），其內共分「哈瑪星抽水站及其連接之Ａ系統側溝及箱涵新建工程」、「新濱抽水站及其連接之Ｂ系統側溝及箱涵新建工程」、「流入愛河之Ｃ系統施作排水箱涵新建工程」三部分（下稱Ａ、Ｂ、Ｃ工程），於同年十二月一日與上訴人訂立工程採購契約書（下稱系爭契約），華南商業銀行高雄分行並提供履約保證金一千零四十八萬六千元之連帶保證書予上訴人。
惟系爭工程至今僅有Ｃ系統排水箱涵全部完工，其餘工程因：（一）哈瑪星抽水站之系統箱涵設計變更，站體位置一再變更。
（二）Ａ系統之側溝及箱涵至今完全無法如期開工施作。
（三）Ｂ系統之側溝及箱涵另因前一箱涵承攬商解約後，遺有七十五米側溝及箱涵未完工，致使系爭工程側溝無法施作。
（四）自九十三年六、七月起即因居民就工安疑慮，不斷阻撓施工。
（五）哈瑪星抽水站體因地下障礙物無法排除，鋼板樁難以植入等可歸責於上訴人之事由，造成伊自開工日起至九十三年十二月八日止均無法施作該部分工程，不得已乃於同年八月四日提報停工，且因停工後六個月內仍無法復工，於九十四年三月十八日通知上訴人終止系爭契約，上訴人自應返還上述履約保證金，爰依系爭契約第二十條第三項終止契約之約定為請求等情，求為命上訴人如數給付及加計自起訴狀繕本送達翌日即九十四年四月八日起算法定遲延利息之判決。
上訴人則以：系爭工程開工後，並無因無法繼續施工而停工之情事，被上訴人更未停工達六個月；
系爭工程至九十四年三月十日止，預定進度應為六九．三六四％，實際進度（扣除哈瑪星抽水站區）為二○．三五三％，扣除無法施工之進度二八．○○九％，尚落後二一．○○二％，伊已依系爭契約第二十條第二項第二
、三款之約定，於九十四年三月十八日終止契約，並依該契約第十五條之約定，沒收被上訴人所繳交之履約保證金；
被上訴人依約應繳交之履約保證金，係以保證書代替現金給付，依系爭契約第十四條第二項之約定，為無息返還等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：系爭契約第二十條第三項約定：「因可歸責於甲方（即上訴人）之事由，於簽定本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後、無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，乙方（即被上訴人）得於一個月內向甲方要求解除或終止本契約」。
所稱之「停工」，雖未明白約定係「一部停工」或「全部停工」，惟系爭工程係由Ａ、Ｂ、Ｃ三部分工程所組成，依系爭工程施工網圖與預定進度表所載圖示及系爭契約第六條、第七條、第十七條關於工程期限、契約總價、工程驗交之約定觀之，系爭工程係採「整體發包，同時驗收」之方式，如工程一部無法施工時，自將影響整體工程之完工。
系爭工程之一部如因可歸責於上訴人之事由，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工達六個月仍無法復工，以致影響整體工程之完成者，應認為符合該契約第二十條第三項之約定，而不以全部工程在六個月內未能開工或開工後無法繼續施工而停工達六個月仍無法復工為限。
查Ａ工程管線遷移部分，應由上訴人負責協調遷移，惟迄至被上訴人終止契約時止，仍未完全遷移，為上訴人之訴訟代理人所自認。
另系爭工程關於臨海二路箱涵作業，因相關管線牴觸單位未到場配合，導致後續之板樁植入作業面臨停擺，且因當地居民阻撓而無法開挖，有岡記公司九十三年十一月三十日（九三）岡高府水鼓工字第一九八號函及高雄市○○○○道工程處九十三年十二月二十二日高市工水五字第○九三○○二一○三二號函所附「箱涵施工協調會議記錄」可稽，並經自來水公司第七區管理處澄清湖給水廠代表於會議中表示明確。
又被上訴人於九十三年八月三日進行哈瑪星抽水站鋼板樁打設作業，於打設點之位置，無法植入鋼板樁，另依設計圖鋼板樁施工，勢必阻斷現有管線，亦有高雄市○○○○道工程處九十三年八月二十三日高市工水五字第○九三○○一三三四四號函所附「哈瑪星抽水站體鋼板樁無法打設會勘記錄」足考，並經新聯工程顧問公司及中華顧問工程司之代表分別於會議中表明。
再者，哈瑪星抽水站體障礙物經被上訴人以長臂怪手撈掘及加長破碎機打除後，在東側仍有障礙物未清除，復有高雄市○○○○道工程處九十三年十二月二十日高市工水五字第○九三○○二○九三○號函所附「清除哈瑪星抽水站體地下障礙物會勘記錄」可查，且經中華顧問工程司代表於會議中敘明。
被上訴人主張上訴人於停工期間未能排除施工障礙，係因可歸責於上訴人之事由，致其在六個月未能開工，堪信為真實。
上開排除施工障礙在客觀上言乃屬定作人應提供工地之義務，且依債之本旨為完成系爭工程所必需。
上訴人未盡其定作人之協力義務，致被上訴人停工達六個月仍無法復工，被上訴人依系爭契約第二十條第三項之約定，終止系爭契約，洵屬有據。
從而被上訴人本於終止系爭契約後回復原狀之法律關係，請求上訴人返還履約保證金及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其論斷之基礎。
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為被告敗訴之判決，而其關於防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。
查上訴人於原審主張系爭工程開工後，並無因無法繼續施工而停工之情事，且舉監造單位財團法人中華顧問工程司於九十七年十月二十日以華顧字第○九七○○○○二四○號函復原審之函文內容為證（見原審卷㈠第四八頁）。
原審就上訴人所提上開函文之內容未予調查審認，即為上訴人敗訴之判決，已有判決不備理由之違法。
又系爭契約第十七條第二項第一款約定：「本工程部分完工後，如因實際需要且不影響其他部分施工，甲方（即上訴人）得通知乙方（即被上訴人）就已完成工程之一部分先行辦理驗收，而予以接管使用。」
（見一審卷㈠第一一頁），上訴人據此主張系爭工程非必須同時驗收，兩造仍得就部分完工之工程，先行辦理驗收，由上訴人接管使用。
原審漏未斟酌，徒以系爭工程係由Ａ、Ｂ、Ｃ三部分組成，依系爭工程施工網圖及預定進度表所載圖示暨系爭契約第六條、第七條、第十七條所定關於工程期限、契約總價、工程驗交方式，推認系爭工程採「整體發包，同時驗收」，如因可歸責於上訴人之事由，致工程一部無法施工，即影響整體工程之完工，被上訴人終止契約符合系爭契約第二十條第三項之約定為由，據為上訴人敗訴之判決，同屬判決不備理由。
上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十二 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 吳 正 一
法官 陳 淑 敏
法官 阮 富 枝
法官 陳 國 禎
法官 陳 重 瑜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十二 日
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