最高法院民事-TPSV,99,台上,448,20100318

最高法院民事判決 九十九年度台上字第四四八號
上 訴 人 嘉立營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林春榮律師
被 上訴 人 卓仕實業有限公司
法定代理人 乙○○
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十八年十一月十八日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十八年度建上更㈠字第五四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件被上訴人主張：伊前與上訴人簽訂工程合約書（下稱系爭合約），向其承攬「彰化市○○○○道路新闢工程」之人行步道彩色透水瀝青混凝土工程（下稱系爭工程），總價為新台幣（下同）五千四百四十九萬四千五百五十元，業於民國九十二年底完工，並經「業主」工信工程股份有限公司（下稱工信公司）於九十三年五月初驗及十二月複驗而告驗收完成，詎上訴人迄今僅給付工程款五千一百六十五萬四千一百九十一元，尚有二百八十四萬零三百五十九元未付。

伊施工並無瑕疵，該工程驗收前因先開放通車，路面油污之瑕疵可能係外力造成，上訴人不得以該修補費抵付工程款。

又兩造間關於保固金須經「業主」發還後始得退還之約定，違反公平正義原則，為屬無效，上訴人不得暫扣保固金，並拒絕給付上開工程款等情，爰依承攬之法律關係，求為命上訴人如數給付，並自支付命令送達翌日即九十六年十一月二十一日起加計法定遲延利息之判決。

（逾上開金額之請求，經第一審判決被上訴人敗訴後，未據其聲明不服，因未繫屬本院，不予贅列。

）上訴人則以：伊給付之工程款已達五千二百九十二萬九千零二十二元，包括伊簽發聯信商業銀行烏日簡易型分行九十三年六月三十日期一百二十七萬四千八百三十一元支票（下稱系爭支票）交付被上訴人，由其背書後持向伊兌換現金之款項（下稱系爭支票工程款）部分，被上訴人既不爭該支票上所蓋確為其公司印鑑章，其否認曾受領該支票，與經驗法則不符。

且被上訴人施工不良，有油污沾染之瑕疵，通知其修補不理後，伊經僱工修復支出六十七萬三千九百九十九元，自得請求其償還，並與系爭工程款抵銷。

又依系爭合約第四條第一項第二款約定，伊可扣除工程總價五％移作保固保證金，俟保固期滿並經「業主」發回後，始無息發還，被上訴人請求之金額尚在保固款範圍，工信公司迄未發還該保固金，該保固金請求給付條件尚未成就。

縱系爭支票工程款未為給付，亦因被上訴人聲請核發支付命令時，已逾該請求權之二年時效期間而消滅等語，資為抗辯。

原審維持第一審所命上訴人給付二百八十四萬零三百五十九元本息敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：本件上訴人對於被上訴人主張之事實，雖以上開情詞置辯，惟：①查被上訴人確有指定向上訴人領款之專用印鑑，有系爭合約及該指定之專用印鑑卡可稽，且上訴人提出系爭支票上所蓋被上訴人公司之大小章，與兩造約定之領款專用印鑑不符，系爭支票上亦無片語隻字記載蓋用該大小章之用意，已不能憑斷被上訴人曾受領系爭支票。

證人胡淑惠於第一審之證詞，因其受僱於上訴人，證詞難免偏頗，對現金何地交付及交付何人均以「好像」、「應該」之非肯定語氣稱之，就交付現金之來源，竟稱係於不記得之時間向不記得之人士所調借，詢以有無讓被上訴人簽收領據，又謂「沒有，就只有把票拿回來」，證詞閃爍，有悖常情，殊難採信。

又上訴人指系爭支票係被上訴人持以向其兌換現金，與另張一百三十七萬五千九百二十五元由訴外人楊龍河提示兌現之支票，其付款方式有別，既為兌換現金，上訴人卻就其在何處交付？交付何人？現金來源？皆無法說明，且未能提出確切文書帳冊憑證資料以供審酌，不能僅因另紙支票所蓋被上訴人章與系爭支票相同，即為不利被上訴人之認定。

②系爭工程既於九十二年底即完工通車使用，則於九十三年五月初驗時，發現有油污沾染之瑕疵，除能證明係被上訴人施工不良所致外，被上訴人自不負修復責任。

且非無可能係外力污染造成，否則何以上訴人監工時未發現並即時要求被上訴人修補？況上訴人指其已通知被上訴人修補不獲置理，為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證證明。

上訴人以其自行僱工修復，共支出修補費用六十七萬三千九百九十九元部分，請求被上訴人償還，並自工程款扣除，顯非有據。

③兩造固約定保固款係以工信公司已發還上訴人為停止條件，且工信公司應發還保固金予上訴人之條件既已成就。

然系爭工程業於九十二年底完工，並經工信公司於九十三年五月初驗及十二月複驗而告驗收完成，上訴人亦自承「業主」應發還保固金之條件已成就，其函催工信公司給付保固金遭拒後，並向台灣台北地方法院起訴（九十八年度建字第二八號給付工程款事件），經向該院函調上開案卷，工信公司答辯書狀略以系爭工程因發見道路邊坡滑動、崩塌、照明路燈安定器損壞道路沉陷致路面瀝青混凝土損壞、照明路燈納氣燈泡、斷路器、安定器損壞及道路多處損壞，均已僱工修復，共三百五十一萬七千三百十六元，為其拒絕發還保固金理由，與被上訴人所承包之系爭工程毫無相干，上訴人自不得以停止條件未成就為由，拒絕發還保固金。

否則，即有失誠信及公平。

④依系爭合約約定，被上訴人於各期工程經工信公司同意估驗並付款後即得請求上訴人給付該期工程款，上訴人並以系爭支票工程款顯已罹於二年之請求權時效並為拒絕給付抗辯，但該工程款非民法第一百二十七條各款所列請求權，本無該法條二年短期時效消滅之適用。

且上訴人就此多所爭執，拒不給付，竟以時效抗辯，尤違誠信而無據。

從而，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付上述工程款二百八十四萬零三百五十九元本息，即屬正當等詞，為其判斷之基礎。

惟查上訴人於原審曾抗辯：「業主」工信公司在伊請求其給付工程款之上開建字第二八號事件，於九十七年十二月九日以書狀主張被上訴人施作之系爭工程有缺失，其代為修繕並支出一百八十八萬四千九百六十元（4725＋583485＋0000000 ），應從保固金中扣除，有工信公司於該事件提出之「系爭工程保固期內修繕費用明細表」可稽（上證一），若工信公司得對伊主張扣除該款，則依系爭合約第二十三條約定，伊亦得對被上訴人主張扣除該款等語，並提出該明細表為證（見原審更㈠字卷二三～二五頁），觀之該明細表，不但載明保固期內修繕費用合計一千五百六十四萬六千八百八十元，復於表內第11、18、19項次記明「東外環（人行道彩色瀝青）修護」或「彰化東外環彩色透水瀝青修繕（補）工程」（計一百八十八萬四千九百六十元）。

原審對於上訴人此項重要之攻擊方法，恝置不論，徒以工信公司所提之道路邊坡滑動、崩塌、照明路燈等修繕費支出共三百五十一萬七千三百十六元（僅是明細表第1至7項次款項，該表共有19項次），遽認其與被上訴人承包之系爭工程毫無相干，已有判決不備理由及認定事實不憑卷內所存資料之違法。

且依系爭合約第四條第一項第二款所載，兩造就保固保證金之退還，係特別約定在保固期滿並經「業主」工信公司發還後，始無息退還被上訴人，有關文字並以粗斜體繕打，足徵兩造慎重其事，並經衡量利害關係，始為合意訂定，依該合約文字，顯可表示當事人真意，無須別事探求。

倘上訴人與工信公司間有上述明細表第11、18、19所載與系爭工程有關之一百八十八萬四千九百六十元修繕費得扣除者，則能否逕以兩造該條款之約定有失誠信及公平，並謂上訴人不得以停止條件未成就為由，拒絕發還該保固金，即非無再進一步推求之必要。

另系爭支票工程款一百二十七萬四千八百三十一元部分，被上訴人業於第一審提出之爭點整理狀，自認系爭支票所蓋之印鑑為其在聯邦商業銀行員林分行帳戶000-00-0000000所使用之印鑑章無疑云云（見一審卷八七頁），參諸證人胡淑惠於第一審之證詞（見同上卷一一六、一一七頁），上訴人所辯被上訴人已受領該支票工程款，是否全無足取？亦滋疑問。

原審未予深究，遽行判決，不免速斷。

又被上訴人就系爭工程款，於各期工程經工信公司同意估驗並付款後，即得請求該期工程款，乃原審所確定之事實，上訴人本此援引民法第一百二十七條第七款所定承攬人報酬之二年時效為抗辯，原審竟謂該工程款非該條各款所列之請求權，並為該部分上訴人不利之認定，殊有可議。

再者，上訴人復於原審辯稱：彰化縣政府就系爭工程係於九十三年五月十四日起開始驗收，伊自同年一月起至同年四月止，就被上訴人承攬範圍為檢查及排除缺失，致支出六十七萬三千九百九十九元，有被上訴人所不爭之單據（一審卷一四、二四～四一頁）可稽等語（見原審更㈠字卷四三頁），核與證人陳慶勳於第一審結稱：「工程有完工，但是驗收前有部分需要修繕」、「因為人行道上有黑點、油污，一點的但很多地方都有」、「這是施工造成的」云云相符（見一審卷九五、九六頁）。

原審未予調查明晰，徒以上開理由，遽認該油污瑕疵非無可能係外力污染造成，尤待澄清。

上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 三 月 十八 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 沈 方 維
法官 王 仁 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 四 月 一 日
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