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最高法院民事判決 一○二年度台上字第一○四○號
上 訴 人 吉祥全球實業股份有限公司
法定代理人 陳碧華
訴訟代理人 林秀香律師
被 上訴 人 復耀有限公司（Geminis Limited）法定代理人 James Ting-Yeh Yang（楊定曄）訴訟代理人 張朝棟律師
黃欣欣律師
上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國一○○年八月十七日台灣高等法院民事判決（九十七年度重上字第五○四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人（原名富耀有限公司FB Gemini Limited ）主張：上訴人於民國九十一年及九十二年間為發行可轉換公司債（下稱ECB ），委任伊為海外承銷商，而與伊簽訂購買協議書（下稱系爭協議書），並先後於九十一年六月四日及九十二年六月三日發行總額美金五千萬元、六千萬元及六千萬元之零息ECB 。
依該協議書第６．ｃ條之約定，上訴人除給付伊承銷費用外，如須扣繳稅額，應另給付伊相當於該稅額之金額。
嗣伊承銷上訴人九十一年及九十二年度ECB 之承銷費用收入淨額，分別為新台幣（未註明幣別時，下同）六千四百六十五萬五千六百二十四元及三千九百七十一萬四千八百十三元，課稅所得額各為一千八百十萬三千五百七十五元及一千一百十二萬零一百四十八元，應納中華民國營利事業所得稅額依序為四百五十一萬五千八百九十四元及二百七十七萬零三十七元，合計為七百二十八萬五千九百三十一元等情。
爰依系爭協議書第６．ｃ條之約定，求為命上訴人給付六百九十六萬三千三百十一元，及自支付命令送達翌日（九十六年十月九日）起加計法定遲延利息之判決（被上訴人超過上述金額本息之請求，分經第一審及原審判決其敗訴確定）。
上訴人則以：依系爭協議書第６．ｃ條約定，伊不負擔被上訴人依法須繳納之營業所得稅款。
又依該協議書第１．ｋ條、第７．ｃ（ｘ）條、第７．ｃ（ｘｖ）條之約定，被上訴人原則上雖無須負擔任何我國政府課扣之稅款，惟例外應自行負擔本身應納之所得稅，故該所得稅不在伊補償之範圍。
縱認伊有補償之義務，亦僅限於依所得稅法第八十八條、第九十二條等相關規定，由發行公司預扣之稅款部分，而被上訴人所指之所得稅款既其事後結算申報衍生，亦不在伊應受補償之範圍內。
況被上訴人主張之承銷報酬數額、所得稅款數額，與其提出之相關憑證文義不符，尤無足為憑。
另依伊提出之適用英國法專家意見書所示，一旦伊給付被上訴人按發行ECB 總額百分之二計算之管理費及傭金後，系爭協議書之義務即得認定業經履行而告消滅。
乃被上訴人之承銷報酬請求權已因伊之給付而消滅，其依系爭協議書第６．ｃ條約定之權利，亦當然失其附麗。
另因被上訴人未依該協議書第３．ｅ條、第２．ｄ條、第４．ａ條、第６．ａ條之約定，履行其確認認購者身分、資金查驗及將代收投資款匯入指定銀行帳戶等相關義務，致訴外人羅文慧以Cyberlead公司名義虛購ECB（價值美金七千零五十萬元），卻未支付任何款項予被上訴人，旋Cyberlead公司並將該ECB轉換為伊公司股票，從集中市場賣出，造成伊財務困難。
伊就被上訴人之該債務不履行已依英國普通法，以第一審民事爭點整理㈠狀之送達，向被上訴人為解除契約之意思表示，系爭協議書自解除時起已告終止，被上訴人不再得據以為請求。
此外，被上訴人無視於可歸責於己之事由，不履行依該協議書所訂應為伊提供匯款平台、確實查驗資金及確定投資明細等義務，反要求伊給付報酬，雙方利益顯然失衡，其又為本件之請求，有違誠信等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：兩造於九十一年六月四日及九十二年六月三日簽訂系爭協議書，由被上訴人承銷上訴人之ECB ，發行總額分別為美金五千萬元、六千萬元及六千萬元之事實，有兩造所不爭之該協議書可稽，已堪認為真。
且被上訴人主張其承銷上訴人上開金額之ECB ，各該投資款部分由上訴人自行收取，部分由其收取並扣除承銷報酬後，匯款至上訴人之帳戶內而如原判決附表（下稱附表）一、二、三所示等情，亦據提出上訴人重大訊息內容公告、新加坡Rabobank銀行定存確認單、匯款指示、帳戶明細、收款確認書、交換收據等件為證。
上訴人雖自承被上訴人確已匯交伊投資款共美金三千七百六十二萬九千元（原審誤為三千七百四十四萬八千元），並以前開情詞置辯。
惟查系爭協議書第４．ａ條約定被上訴人須將承銷取得之投資款匯至上訴人指定之美金帳戶內，因未明載該約定帳戶為何？再依被上訴人法定代理人楊定曄於上訴人另件刑事案件偵審中之相關證述，可知只要被上訴人將收取之投資款匯予上訴人即可，非必須匯至上訴人之華南商業銀行香港分行帳戶內，始符兩造之約定，且Cyberlead公司係直接將投資款匯入上訴人於新加坡Rabobank 銀行之帳戶內，並經上訴人確認收到款項。
乃上訴人既自陳
（九十二年間發行）如附表三所示之美金五千八百六十六萬六千零九十元，業已匯入新加坡Rabobank銀行上訴人名義之帳戶內。
另參之上訴人斯時法定代理人呂學仁及前法務經理曾姣如於另件刑事案件偵查中之證述，亦可認上訴人已確認收取（九十一年間發行）Cyberlead公司購買本件ECB之投資款美金七千零五十萬元，堪認被上訴人已依系爭協議書４．ａ條之約定，履行其將承銷本件ECB投資款交予上訴人之義務。
至新加坡Rabobank 銀行之帳戶縱係上訴人之前法定代理人呂學仁私下開立，然此僅係呂學仁是否違反其與上訴人間委任契約之問題，難據以認定被上訴人違約。
另系爭協議書３．ｅ條之約定，雖屬被上訴人確認ECB 買受人之義務，然上訴人既確認收取Cyberlead 公司之認購款，自已符其發行ECB募集資金之目的，縱Cyberlead公司未能符合買受人之資格，仍難認被上訴人有違反該約定義務。
另該協議書第２．ｄ條、第４．ａ條、第６．ｃ條之約定，均在表明被上訴人於支付上訴人承銷之ECB 投資款時，有權自投資款中先行扣除約定之承銷費用，且上訴人亦同意被上訴人扣除之，是被上訴人未依上開約定於上訴人收取Cyberlead 公司交付之投資款先行扣除其承銷費用，僅其未行使權利，要難指為違約。
上訴人執其提出之適用英國法之專家意見書，抗辯被上訴人依系爭協議書第３．ｅ條、第２．ｄ條、第４．ａ條、第６．ａ條約定，負有查核買主身分及資金來源之義務云云，並不足取。
又觀之系爭協議書第４．ａ條之約定，被上訴人僅需確認上訴人收到投資款為已足，而Cyberlead公司投資款之收取證明，雖係新加坡Rabobank 銀行出具之上訴人定期存單，惟此屬上訴人於取得發行ECB 所募集資金後之處分範疇，非承銷之被上訴人所得質疑，上訴人援此抗辯被上訴人未查驗此部分資金，為有疏失，且違反系爭協議書之約定一節，亦乏依據。
至台灣新北地方法院（下稱新北地院）九十三年度金重訴字第五號刑事判決，已認定被上訴人無從查驗Cyberlead 公司有無如數繳納認購款，且行政院金融監督管理委員會九十六年一月二十四日金管證一字第○○○○○○○○○○○○號裁處書之處分意旨，核與上訴人抗辯被上訴人係未盡查驗資金之義務無涉；
另新北地院九十四年度金字第一二號民事判決理由，雖記載被上訴人已與財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心達成和解，惟未記載和解緣由，故難憑上開刑事案件之起訴書、裁處書及民事和解，據以認定被上訴人有何履約之疏失或違反系爭協議書之約定。
再者，綜觀系爭協議書第一條、第七條前言約定，及參酌國立台灣大學法學院王文宇教授出具之相關鑑定意見，可見系爭協議書第１．ｋ條、第７．ｃ（ｘ）條、第７．ｃ（ｘｖ）條等約定，僅上訴人在表明其「陳述事項」中，不擔保「中華民國政府不會向被上訴人課徵所得稅」，不涉及上訴人應否補償被上訴人應納稅賦之範圍，至被上訴人（向中華民國政府）繳納所得稅後能否向上訴人請求補償，則應視本合約第６‧ｃ條之約定。
系爭協議書第６‧ｃ條於前段除約定上訴人所為支付應使被上訴人免於相關稅捐、費用之支出外，並於後段再行約定如被上訴人依我國法令需扣繳或預扣相關稅捐時，上訴人即應另行支付該扣繳或預扣之稅捐，使被上訴人依該協議書原所收受之款項數額不受影響。
上訴人擷取條該後段部分文字為片面之解讀，抗辯被上訴人之請求為其原應負擔者，不屬伊應補償之範圍云云，並無可採。
被上訴人依系爭協議書第６‧ｃ條之約定，請求上訴人給付其因收取承銷本件ECB 報酬經我國政府課徵之所得稅額，自屬有據。
又就源扣繳僅為國家徵收所得稅時為預先徵繳之方式，於最後結算納稅義務人總收入計算應納所得稅時，再扣除前已就源扣繳之數額，上訴人抗辯其僅就於支付本件ECB 承銷報酬時就源扣繳之稅額負補償義務，與系爭協議書第６‧ｃ條關於被上訴人取得之款項不因稅捐或其他名目而減少之約定，顯然不符，尤無可採。
復依財政部九十三年五月八日函示，國內發行公司募集與發行海外有價證券，給付國外主辦承銷商或存託機構之承銷費或手續費支出（包括以「國外承銷商將受託募集之資金扣除承銷費或手續費支出，再以淨額匯回國內發行公司」之方式），仍屬該承銷商之我國所得來源，我國就國外承銷商此部分所得亦得課稅。
被上訴人業於九十四年二月二十五日經其在我國營業代理人富邦綜合證券股份有限公司辦理營利事業所得結算申報，有安侯建業會計師事務所函可憑，被上訴人主張本件未經上訴人於給付承銷費用時就源扣繳，自可採信。
再依系爭協議書第６‧ａ條約定，發行如附表一、二及附表三所示ECB 之承銷報酬，為承銷商所購買債券之百分之二點二及百分之二，被上訴人主張其於九十一年度承銷如附表一、二所示ECB 之費用為美金二百四十二萬元，核與呂學仁及被上訴人法定代理人楊定曄簽訂之交換交據及確認收款數額相符，殊屬可採。
至被上訴人主張其承銷九十二年度如附表三所示ECB 之費用，除美金一百二十萬元外，其餘為不足取。
該九十一年度之承銷費用扣除支付香港「復華證券」及「金鼎證券」之協辦承銷費用美金二萬元及一萬一千五百元，暨對上訴人之折讓美金五十一萬八千五百元後，所得淨額為美金一百八十七萬元，按上訴人不爭執之中央銀行九十一年度美金平均匯率三十四點五七五二計算，為六千四百六十五萬五千六百二十四元，再依兩造不爭執之該承銷收入所得稅額計算方式（即所得淨額按百分之二十八計算同業利潤後，再乘以百分之二十五稅率再減一萬元）計算，被上訴人因承銷如附表一、二所示ECB 應繳納之所得稅為四百五十一萬五千八百九十四元（此部分於被上訴人辦理結算申報後，經財政部台北市國稅局核定在案，被上訴人雖提起行政救濟，惟經台北高等行政法院以九十六年度訴字第三九六八號判決駁回確定）。
又被上訴人上述九十二年度承銷如附表三所示ECB 之費用（美金一百二十萬元），扣除集團內依移轉訂價政策分攤之金額美金十八萬元後，所得淨額之美金一百零二萬元，按上訴人不爭執之中央銀行九十二年度美金平均匯率三十四點四一七六計算，為三千五百十萬五千九百五十二元，再依兩造不爭執之該承銷收入所得稅額計算方式（即所得淨額按百分之二十八計算同業利潤後，再乘以百分之二十五稅率再減一萬元）計算，被上訴人因承銷如附表三所示ECB 應繳納之所得稅為二百四十四萬七千四百十七元（此部分於被上訴人辦理結算申報後，經財政部台北市國稅局核定在案）。
是以被上訴人請求上訴人給付因其承銷如附表一、二及附表三所示ECB ，遭我國政府核課之九十一年度及九十二年度營利事業所得稅，各為四百五十一萬五千八百九十四元及二百四十四萬七千四百十七元（合計六百九十六萬三千三百十一元），即屬有據，應予准許等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人之其餘抗辯及聲明證據為無足取及毋庸逐一論述之理由，因而廢棄第一審駁回被上訴人請求上訴人給付五百六十三萬五千三百七十二元本息部分之訴，改判上訴人如數給付；
並維持第一審所為命上訴人給付被上訴人一百三十二萬七千九百三十九元本息部分之判決，駁回上訴人此部分之上訴。
查被上訴人為香港登記之公司，於九十一年及九十二年間因與上訴人簽訂系爭協議書（契約）涉訟，具有涉外因素，依香港澳門關係條例第三十八條類推適用涉外民事法律適用法第六十二條前段規定，並依九十九年五月二十六日修正前同法第三十條，再適用民事訴訟法第二條第二項關於管轄之規定，被上訴人向上訴人主事務所或主營業所所在（新北市○○區○○街○○號）之新北地院起訴，自有國際管轄權；
另被上訴人依系爭協議書請求上訴人履行該協議給付稅款，該協議書第十五條既經兩造合意適用英國法，則原審以英國法為其準據法，亦符合上開修正前涉外民事法律適用法第六條第一項，依當事人意思定其應適用法律之規定。
又原審本於取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，既合法認定被上訴人承銷上訴人發行之系爭可轉換公司債，無違反系爭協議書之約定，且無過失可言，上訴人自不得以被上訴人違約為由，解除該協議書（契約），因以上述理由，進而論斷被上訴人依系爭協議書第６‧ｃ條之約定，請求上訴人給付其因承銷而負擔之我國政府所核課之營利事業所得稅共六百九十六萬三千三百十一元各本息，應予准許，經核於法並無違背。
上訴論旨，徒就原審採證、認事及解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎事實無所關涉或贅述之理由，指摘原判決不利於己部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 陳 玉 完
法官 王 仁 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十八 日
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