最高法院民事-TPSV,102,台上,1480,20130807

最高法院民事判決 一○二年度台上字第一四八○號
上 訴 人 楊 桃
楊隆榮
共 同
訴訟代理人 胡昇寶律師
王寶輝律師
上 訴 人 博凱建設股份有限公司
法定代理人 陳維信
被 上訴 人 王雅蕙
劉進清
上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○一年八月二十八日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○○年度重上字第六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於㈠確認上訴人楊桃與上訴人博凱建設股份有限公司間借款債權不存在及該部分剔除不列入分配；

㈡更正第一審判決主文第一、二項；

㈢駁回上訴人楊隆榮之上訴；

㈣駁回上訴人楊桃之附帶上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。

理 由查被上訴人以上訴人楊桃、楊隆榮與博凱建設股份有限公司（下稱博凱公司）為共同被告，訴請確認楊桃、楊隆榮與博凱公司間債權關係不存在，其訴訟標的對於被告各人必須合一確定，其中一人之行為有利益於共同訴訟人者，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於全體，故本件雖僅由楊桃、楊隆榮提起上訴，其上訴效力自及於未提起上訴之博凱公司，爰將之併列為上訴人，合先說明。

本件被上訴人主張：伊與博凱公司間因請求返還價金等事件，經原法院九十七年度重上字第一○五號及本院九十八年度台上字第一○○○號判決，命博凱公司給付被上訴人劉進清新台幣（下同）一百八十七萬五千元、被上訴人王雅蕙九十萬元，及劉進清其中一百七十二萬五千元、王雅蕙其中六十五萬元，均自民國九十七年一月二十四日起加付法定遲延利息確定。

伊以該確定判決為執行名義，參與台灣台中地方法院（下稱台中地院）九十八年度司執字第五○五六號執行事件（下稱系爭執行事件）分配。

詎博凱公司竟與楊桃、楊隆榮通謀製造假債權，由博凱公司簽發如第一審判決附表（下稱一審判決附表）一編號一至三所示本票（面額合計三百四十萬元）交付楊桃，並簽發如一審判決附表二編號三至五及編號九所示本票（面額計一百八十萬元）交付楊隆榮，由楊桃、楊榮隆執向台中地院聲請裁定准予強制執行，復以之為執行名義參與分配。

系爭執行事件作成分配表，將上開債權列入分配，訂於九十八年十二月十日實行分配，伊於分配期日前之同年月七日具狀聲明異議，楊桃卻於分配期日為反對之陳述等情，爰依強制執行法第四十一條規定，求為確認楊桃對博凱公司就如原判決所附分配表（下稱分配表）楊桃之借款債權三百四十萬元（即如分配表分配次序十一編號①三十萬元、編號②六十萬元、編號③二百五十萬元）本息、楊隆榮之借款債權一百八十萬元（即如分配表分配次序十二中編號⑥三十萬元、分配表分配次序十三編號⑦二十萬元、編號⑧三十萬元、分配表分配次序十六編號

⑫一百萬元）本息均不存在，上述債權均應自分配表剔除不列入分配之判決（被上訴人於第一審另對楊隆榮請求確認如分配表分配次序十二編號④、⑤及分配表分配次序十四編號⑨之本票債權不存在，系爭分配表應將上開債權本息剔除不列入分配部分，經第一審駁回後，未據被上訴人聲明不服；

另被上訴人於第一審對楊隆榮請求確認如分配表分配次序十五編號⑩及⑪之本票債權不存在，系爭分配表應將上開債權本息剔除不列入分配部分，原審維持第一審所為被上訴人該部分勝訴判決，駁回楊隆榮該部分上訴後，楊隆榮就該敗訴部分未聲明上訴）。

上訴人則以：博凱公司確委由訴外人楊也向楊桃借款，而由楊桃之女洪雅芳匯款入楊也帳戶，另博凱公司向楊隆榮借款，楊隆榮係以現金交付，上開債權確屬存在等語，資為抗辯。

原審將第一審關於被上訴人確認楊桃對博凱公司編號③所示本票債權二百五十萬元不存在，系爭分配表應將該債權本息剔除不列入分配部分敗訴判決廢棄，改判如被上訴人該部分所聲明，並就楊桃請求確認編號①、②及楊隆榮請求確認編號⑥、⑦、⑧、⑫所示本票債權不存在部分，維持第一審所為其敗訴判決，駁回楊隆榮該部分之上訴及楊桃該部分之附帶上訴，無非以：被上訴人對博凱公司有前揭經判決確定之債權，並以該確定判決為執行名義聲請參與系爭執行事件分配，楊桃、楊隆榮以博凱公司簽發之前述本票，聲請裁定准予強制執行，參與系爭執行事件分配，系爭執行事件作成分配表，原訂九十八年十二月十日實行分配，被上訴人於分配期日前同年月七日具狀聲明異議，楊桃於分配期日為反對之陳述，被上訴人乃依強制執行法第四十一條規定提起本訴等情，為兩造所不爭，應堪採信。

楊桃之女洪雅芳雖將編號①、②之款項匯入楊也帳戶內，楊也亦證稱其向楊桃借款供博凱公司使用云云，惟楊也僅係博凱公司前法定代理人陳豐茂之配偶，無代理博凱公司收受借款之權，且證人楊也係博凱公司現任法定代理人陳維信之母，亦係楊桃之姊，其所為之證言不無迴護楊桃、博凱公司之嫌，尚難採信，楊桃亦無法舉證證明博凱公司有收受前揭款項或有借款合意，楊桃主張其與博凱公司有編號①、②之借款債權，即不足採信。

至編號③之二百五十萬元係由洪雅芳於九十六年一月四日匯入博凱公司會計陳芳韻帳戶內，陳芳韻於同日將其中一百萬元匯入楊也帳戶內，並簽發其名義之一百五十三萬元支票由訴外人宗富企業有限公司（下稱宗富公司）於九十六年二月十三日兌領完畢等情，雖為兩造所不爭，惟博凱公司當時法定代理人陳豐茂指示陳芳韻將其中一百萬元匯入其配偶楊也之帳戶，另簽發面額一百五十三萬元支票交付訴外人宗富公司兌領，顯見該二百五十萬元並未流入博凱公司之帳戶，且博凱公司未以公司名義向外借款，若股東以私人名義對外借款，均先以股東名義存入公司帳戶，並製作股東往來帳，再由公司使用，經陳芳韻及與陳豐茂合夥經營之陳萬春證述在卷，楊桃辯稱對博凱公司有該二百五十萬元借款債權，亦不可採。

而楊隆榮就編號⑥三十萬元借款，並未以匯款方式為之，亦未提出借據為憑證，且當時博凱公司已停止營運，財務顯有困難，楊隆榮於出借款項時，以現金交付竟未留存交付借款之證據，有違常情。

至楊隆榮雖執有博凱公司所簽立之同額本票，惟本票簽發之原因眾多，尚不足以該本票證明楊隆榮確實有交付三十萬元借款予博凱公司，又楊隆榮辯稱其於九十七年七月二十一日提領五十三萬元，再於同年月二十五日交付現金二十萬元、三十萬元予博凱公司法定代理人陳維信云云，然博凱公司果需前揭五十萬元資金，何須於同日分二次向楊隆榮借款，且又分二次交付而分別開立二張票號不連續之本票交予楊隆榮收執？該二紙本票不足作為收受借款之憑據，更不能證明係因前揭借款而簽發。

再楊隆榮雖提出面額一百萬元之本票及九十六年一月六日借據，但該本票發票人陳豐茂之簽名，與上訴人提出上開借據、合夥契約書及買賣契約書上「陳豐茂」之簽名顯有不同，是否為陳豐茂所簽名，已有疑問。

且前揭本票及借據均屬同一日期所簽寫，而該借據內容包含陳豐茂姓名，竟全部以打字完成，再蓋用「陳豐茂」印文，非如本票發票人欄有陳豐茂簽名，參諸楊隆榮無法證明確有交付一百萬元借款予博凱公司，故楊隆榮主張其對博凱公司有編號⑫之一百萬元借款債權，亦不足採。

從而，被上訴人主張楊桃對博凱公司如編號①、

②、③及楊隆榮對博凱公司如附表編號⑥、⑦、⑧、⑫所示之借款債權均不存在，堪予採信，其據而請求確認前揭債權不存在及系爭分配表應將前揭債權本息剔除不列入分配，即應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查被上訴人於第一審原係請求確認楊桃就編號①、②、③及楊隆榮編號⑥、⑦、⑧、⑫所示之「本票債權」不存在（見一審起訴狀），迨於一○○年十一月十五日提出原審之言詞辯論狀之聲明則請求確認如上編號所示之「借款債權」不存在（原審卷㈠一七九頁），核係訴之變更，該言詞辯論狀未送達於未到場辯論之博凱公司，原審逕依變更後新訴為辯論、判決，踐行之訴訟程序已有重大違誤。

又原審依被上訴人變更後新訴審理，原訴已不存在，原判決卻廢棄第一審不利被上訴人部分之判決，並將第一審判決主文第一項（被上訴人勝訴部分）逕更正為確認編號①、②、⑥、⑦、⑧、⑫之「借款債權」不存在，亦有未洽。

其次，債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

執行法院對於該異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配，其有為反對陳述，異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第三十九條第一項、第四十條、第四十一條分別定有明文。

故分配表異議之訴，係主張分配表上記載之債權不應列入分配或其受分配金額不應如分配表所載，楊桃、楊隆榮係以本票准予強制執行裁定參與系爭執行事件分配，乃為原審確定事實，即楊桃、楊隆榮參與分配之債權為本票債權，被上訴人欲藉分配表異議之訴排除楊桃、楊隆榮參與分配，自須主張該本票債權不成立、已消滅等，原審遽以楊桃、楊隆榮對博凱公司「借款債權」不存在，認楊桃、楊隆榮之債權本息應自系爭分配表剔除，不得列入分配，尤嫌速斷。

楊桃、楊隆榮參與分配之本票債權是否存在，攸關被上訴人提起之分配表異議之訴有無理由，既未經原判決審認，本院無從為法律上判斷。

上訴論旨，執以指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 八 月 七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 王 仁 貴
法官 陳 玉 完
法官 鄭 傑 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十 日
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