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最高法院民事判決 一○二年度台上字第一五九九號
上 訴 人 陳童荔英
訴訟代理人 蔡 得 謙律師
何 立 斌律師
被 上訴 人 極優異股份有限公司
法定代理人 洪 仁 哲
訴訟代理人 黃 嘉 明律師
上列當事人間請求履行契約再審事件，上訴人對於中華民國一○一年十月二日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○一年度重上字第三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張台灣台中地方法院（簡稱台中地院，下稱原第一審）九十九年度重訴字第三七二號確定判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款及第十三款規定之情形，對之提起再審之訴。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：原第一審依上訴人之住所台中市○○區○○路○段○○號，送達起訴狀繕本及民國九十九年九月六日下午二時三十分言詞辯論期日通知書，經郵務人員在「退回」章戳上勾選遷移不明，並以手寫方式書立拆遷、空地等字後退回訴訟文書。
被上訴人於該日提出上訴人最新戶籍謄本，載示籍設上址。
原第一審再定同年月二十七日下午二時二十分行言詞辯論，當日通知書之送達仍以遷移不明等因退回；
被上訴人於當日行言詞辯論時，始以上訴人「居所不明」聲請公示送達獲准。
嗣原第一審就原確定判決除以公示送達方式為送達外，另於同年十二月二十八日查詢上訴人最新戶籍地為同址，始將該判決按址送達，仍因遷移不明、已拆遷而遭退回。
上訴人上址建物因遭拆除，致各該訴訟文書均遭退回，無法合法送達。
上訴人迄至原審言詞辯論終結，尚未陳報其確實住居所。
足認被上訴人當時已依一般認為相當之方法探查後，仍不知上訴人應為送達之處所。
被上訴人以上訴人住居所不明聲請公示送達，經原第一審審核無誤予以准許，自無不合。
況上訴人上開住居所業於九十八年底經重劃而拆除建物，上訴人事實上並未居住且不可能居住斯址，該處所更無門首可供黏貼送達通知書，無從寄存送達。
至位於現址同段八九之三號之靈玄宮，縱曾代收以平信送達上訴人有關九十九年五月至一○○年一月間電話費及水電費之繳費通知單或原確定判決後始送達之掛號郵件，亦非原確定判決當時之被上訴人或法院依相當方法探查所得知悉。
上訴人均難執謂被上訴人就此有「知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟」之再審情事。
上訴人又謂：被上訴人於前訴訟程序雖指稱依七十五年四月二十一日協議書、同年十二月二十八日同意書對伊為請求；
惟被上訴人另於九十三年間即已提出相同之協議書、同意書，並以相同原因事實，向台中地院提起訴訟，先為一部請求上訴人將重測後台中縣大里市（現已改制為台中市○里區○○○段○○○地號土地所有權移轉登記，業經台中地院九十三年度訴字第一三七三號判決、台灣高等法院台中分院九十五年度上字第二一八號（下稱第二一八號）判決及最高法院九十六年度台上字第二○五七號裁定（下合稱另件確定裁判），認定前開協議書及同意書之內容與事實不符，要非真正，被上訴人執以請求上訴人履行契約，自屬無據，因而諭知被上訴人敗訴確定。
則被上訴人於該件訴訟敗訴確定後，於九十九年七月間復執早經兩造前件激烈攻防與法院多方調查後認定為不實之該協議書及同意書，對伊為他筆土地履約之請求，法院應受爭點效之拘束，不得與前開確定裁判為相反之主張與判斷，始符訴訟法上之誠信原則。
詎原第一審訴訟程序中，對伊為公示送達，致伊未能提出另件確定裁判以供審酌俾獲有利判決，自有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由等情。
按諸再審原告提出另一判決，利用其法律上之見解而為有利於己之主張，不能謂係該條項第十三款之新證物。
上訴人提出之另件確定裁判，不論其認定事實之依據及所持見解為何，均非屬新證據。
上訴人謂原確定判決有首揭條項第六款及第十三款之再審事由，為不足採。
從而上訴人請求將原確定判決廢棄，並駁回被上訴人在前訴訟程序第一審之訴，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，到場之他造當事人聲請由其一造辯論而為判決，其聲請之有無理由，法院應依職權調查之。
本件觀諸事實審先後函送上級審之台中地院九十九年度重訴字第三七二號請求履行契約事件卷宗影本所示，原第一審雖於九十九年九月二十九日公示送達被告陳童荔英（即上訴人）之起訴狀繕本及同年十一月十五日下午二時十五分言詞辯論期日通知書，有公示送達公告、刊登報紙及公示送達證書可稽，惟卷內並無該（十五）日報到單及言詞辯論筆錄；
且同年十二月十五日上午九時五十分言詞辯論筆錄僅記載：原告（即被上訴人）「聲請由其一造辯論而為判決」及「辯論終結定……宣判」等語，卷內書證卻無是日前應行公示送達該次言詞辯論期日通知書及其公示送達公告或登報乃至送達證書等資料俾供查證。
果係如此，則被上訴人於原第一審聲請由其一造辯論而為判決，是否已經合法送達及其聲請有無理由，有待釐清。
原審未遑詳查，遽為上訴人不利之論斷，程序上自有未合。
次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂得使用未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，雖知有該證物之存在，惟因故（如事實上之障礙或其他原因等是）不能使用，其後始得使用者而言，此與知該證物得使用而不使用者不同。
本款所稱證物，兼指文書等物證，包括證書及與之效用相同之物件或勘驗物而言。
查上訴人提起再審之訴並提出另件確定裁判為證，一再指陳：前件確定裁判已認定被上訴人執為請求依據之七十五年四月二十一日協議書及同年十二月二十八日同意書，內容與事實不符，並非真正之文書，此係該確定裁判經詳細調查證據（鑑定）後所為之事實認定，與法律上之見解根本無涉；
伊因不知有原第一審訴訟事件及其以公示送達方式為送達，故未應訴而遭一造辯論判決，自無從提出另件確定裁判佐證等情（見一審卷六頁、原審卷二七至二八頁、六五及七三頁均背面、七四頁、八○頁背面）。
另觀上開第二一八號確定判決敘載：「該真正之『陳童荔英』印文，與系爭協議書、同意書、……，經中華工商研究院鑑定比對後認為兩不相符，俱見該協議書、同意書、……內『陳童荔英』之印文並非出自被上訴人（指本件上訴人）所為，……被上訴人抗辯系爭協議書及同意書，內容與事實明顯不符，非屬真正之文書，尚屬可信」等情事；
台中地院於一○一年三月間函送另件確定裁判歷審卷宗及財團法人中華工商研究院鑑定研究報告書以供原審調閱查辦；
被上訴人陳及「縱上訴人主張之他案判決可認係證物」之語（見一審卷四○、四二頁、原審卷二二、六○及六五頁）。
倘若非虛，上訴人所提出另件確定裁判，似已引用該裁判所載認定事實及其依據而為有利於己之主張。
果爾，此項裁判文書，能否遽謂非屬首揭條項第十三款所謂得使用未經斟酌之證物，尚非無研求之餘地。
原審未予詳究，遽以前揭情詞為不利於上訴人之認定，非無可議，亦有不備理由之違法。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，難謂無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十三 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 淑 敏
法官 李 彥 文
法官 沈 方 維
法官 吳 謀 焰
法官 簡 清 忠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 四 日
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