最高法院民事-TPSV,104,台上,1447,20150805

最高法院民事判決 一○四年度台上字第一四四七號
上 訴 人 史洪法
張許美
共 同
訴訟代理人 陳學驊律師
被 上訴 人 陳玟霓
法定代理人 陳建甫
蔡淑婷
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○四年三月三十一日台灣高等法院再審判決（一○四年度再字第一七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回台灣高等法院。

理 由本件上訴人主張原審法院一○一年度上字第四一九號判決（下稱原確定判決）關於依侵權行為法律關係命共同被告許振邦賠償部分，已經原審法院一○二年度再易字第七五號民事判決（下稱七五號再審判決）廢棄，認許振邦無侵權行為事實，而駁回被上訴人之訴確定，則原確定判決關於命伊負許振邦僱用人之連帶賠償及消費者保護法之懲罰性賠償責任部分，即有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二、十一、十三各款之再審事由等情，對之提起再審之訴。

求為將原確定判決不利其部分廢棄，改駁回被上訴人在前訴訟程序之第二審上訴之判決。

原審不經言詞辯論，逕判決駁回上訴人再審之訴，無非以：被上訴人以其於民國九十六年三月二十四日下午在上訴人合夥經營之頂呱呱炸雞忠孝店購買餐飲，因該店員工許振邦以高溫開水沖泡紅茶後，即將紅茶紙杯置入紙袋交付，疏未為口頭提示或明顯警告，致該紙袋底部破裂、紙杯掉出，紅茶灑濺其身體，而受有腹部及大腿部深二度燙傷之傷害，其因此支出醫療費、整形費、看護費、交通費及增加必要生活費用等為由，請求上訴人與許振邦連帶賠償損害。

經前訴訟程序台灣台北地方法院駁回被上訴人之訴，被上訴人不服、提起上訴，原確定判決依民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十三條、第一百九十五條、第一百八十八條第一項前段、消費者保護法第七條規定，改判命上訴人及許振邦連帶給付被上訴人新台幣（下同）一百零四萬五千九百四十七元本息，依消費者保護法第五十一條規定判命上訴人再連帶給付被上訴人五十萬元本息。

上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，經本院以一○四年度台上字第一七二號判決駁回其上訴而告確定（再審之訴未繫屬部分，不予贅述）。

查上訴人就原確定判決不利其部分，得提起第三審上訴，該部分判決如有「適用法規顯有錯誤」、「判決理由與主文顯有矛盾」之情形，上訴人於收受原確定判決正本送達時即可知悉，而得依上訴主張其事由，則無論上訴人提起第三審上訴時，就其再審意旨所指原確定判決之適用法規顯有錯誤、判決理由與主文顯有矛盾情形，有無依上訴程序主張，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規定，上訴人均不得於其第三審上訴被駁回確定後，再以上開二款再審事由，對該部分判決提起再審之訴。

次查原確定判決係一○二年七月二日作成，上訴人所執七五號再審判決係以原確定判決關於命許振邦給付部分為標的之再審判決，作成於一○三年三月十一日，顯非「為原確定判決基礎之民事裁判」，亦非原確定判決事實審言詞辯論終結前已存在者，無發見可言。

是上訴人以七五號再審判決已否定許振邦有民法第一百八十四條第一項前段規定之適用為據，主張原確定判決有「為判決基礎之民事、刑事、行政訴訟判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」、「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」之再審事由，亦均不可採。

從而，上訴人再審之訴，為顯無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款「為判決基礎之民事、刑事、行政訴訟判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」規定之再審事由，係指確定終局判決援引他裁判或行政處分，為判決之基礎，嗣該為判決基礎之裁判或行政處分已變更確定，原判決之基礎發生動搖，應許當事人據以提起再審之訴，以資救濟。

次按依民法第一百八十四條規定請求行為人負侵權行為損害賠償責任之訴（下稱行為人賠償之訴），與依同法第一百八十八條第一項規定請求行為人之僱用人負連帶賠償責任之訴（下稱僱用人賠償之訴），係屬二訴，不論當事人係分別起訴或合併起訴（主觀訴之合併），兩訴彼此間均屬他訴關係。

倘法院就僱用人賠償之訴所為僱用人敗訴之判決，係以行為人賠償之訴判決結果為基礎者，當行為人賠償之訴判決經再審廢棄，改為行為人不負侵權行為責任之判決確定時，原僱用人賠償之訴判決之前提依據已失，自應准當事人據以對之提起再審之訴。

查原確定判決係被上訴人依民法第一百八十四條、及同法第一百八十八條第一項規定，合併對許振邦及上訴人起訴請求賠償，原確定判決係以許振邦應負侵權行為責任之認定，進而為上訴人應負僱用人連帶責任之判決（見原確定判決第五至八頁，事實及理由欄第五段），似係以許振邦賠償之訴之論斷，為上訴人應負僱用人賠償責任之基礎。

而原確定判決關於許振邦賠償之訴部分，已經七五號再審判決廢棄，變更為許振邦不負侵權行為責任確定，則上訴人主張原確定判決其敗訴部分有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款之再審事由，是否全然無據，即非無疑。

乃原審見未及此，並誤認上訴人主張七五號再審判決係原確定判決基礎之民事裁判，遽為上訴人不利之判決，自有可議。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山
法官 林 金 吾
法官 彭 昭 芬
法官 鍾 任 賜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十四 日
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