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最高法院民事判決 一○四年度台上字第一四八○號
上 訴 人 許威舒
訴訟代理人 李淑妃律師
被 上訴 人 許若萃
訴訟代理人 林仲豪律師
吳佳龍律師
戴勝利律師
上列當事人間請求返還特留分事件，上訴人對於中華民國一○三年九月二十五日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○三年度重家上字第五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：被繼承人許西華為兩造父親，於民國一○一年九月十二日死亡，遺留第一審判決附表（下稱附表）一、二所示之遺產，其中附表一所示三筆不動產（下稱系爭三筆土地），業經上訴人分別於一○二年三月四日、同年二月二十六日辦理遺囑繼承登記至其名下。
被繼承人配偶業已死亡，其繼承人僅有兩造，兩造之應繼分即各為二分之一，伊之特留分為遺產之四分之一，惟本件遺產總額為新台幣（下同）四千二百四十六萬六千零七十元，伊可得之特留分為一千零六十一萬六千五百十八元，然依照被繼承人代筆遺囑僅獲分配遺產二百二十四萬一千九百六十七元，不足遺產之四分之一，已侵害伊之特留分。
伊以起訴狀繕本之送達向上訴人主張扣減權利之意思表示，兩造就遺產應即回復為公同共有關係，上訴人應將已辦理系爭三筆土地之遺囑繼承登記予以塗銷，伊並依共有人身分訴請分割遺產等情。
爰依民法第一千二百二十五條、第一千一百五十一條、第一千一百六十四條、第八百三十條第二項之規定，求為命㈠上訴人將被繼承人許西華所遺如附表一所示之不動產之遺囑繼承登記予以塗銷。
㈡准兩造公同共有如附表一、二所示被繼承人許西華之遺產，如附表一編號一、附表二所示遺產，依附表三所示比例分割為分別共有。
兩造公同共有如附表一編號二、三所示遺產分割如第一審判決附圖（下稱附圖）所示之判決。
並於原審追加備位聲明：求為命
㈠上訴人就如附表一編號一、二、三所示土地所為遺囑繼承登記，就其中特留分即應繼分四分之一予以塗銷。
㈡上訴人將上開土地所有權特留分即繼承權四分之一，辦理移轉登記予被上訴人。
㈢確認伊對於附表二所示之遺產有四分之一應繼分存在之判決。上訴人則以：系爭遺囑並未侵害上訴人之特留分，且尚有遺產應列入分配，另有關台南市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地，伊願仍維持共有，且如附圖所示A 部分土地緊臨道路二邊之三角窗位置，B部分土地位於內部，價值顯有差異等語。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查被繼承人許西華所遺如附表一、二之遺產，經國稅局核定之價額共計四千二百四十六萬六千零七十元，扣除前開代筆遺囑未為分配之南聯興實業股份有限公司投資十八萬七千七百零五元後，代筆遺囑所載分配之遺產總額為四千二百二十七萬八千三百六十五元，而被上訴人依上開代筆遺囑所分配取得者（即附表二編號六之投資全部，及附表二編號一至四存款之二分之一），價值僅二百十四萬八千一百十四元，不及代筆遺囑所載遺產總額之四分之一，是被上訴人主張系爭遺囑已侵害其特留分乙節，堪信為真實，被上訴人自得依民法第一千二百二十五條之規定對上訴人行使特留分扣減權。
本件既經被上訴人以起訴狀繕本之送達，對上訴人表明行使扣減權，扣減之效果即已發生，從而被上訴人請求上訴人就附表一所示不動產所為之繼承登記應予塗銷，自屬有據，應予准許。
又按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；
繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限；
又將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上屬分割遺產方法之一。
查被繼承人許西華遺有如附表一、二所示之遺產，兩造為其全體繼承人，被上訴人就上開遺產之特留分為四分之一，而兩造就上開遺產並無不分割之協議，亦無因法律規定不能分割之情事，則被上訴人訴請裁判分割被繼承人許西華之遺產，於法即無不合。
關於分割方法，經查，附表一編號二、三所示之二筆土地目前均為空地，南側及東側道路為農水路，南側道路含兩側水溝寬為五米六、東側道路寬為七米六等情，另上開土地依都市計劃屬部分「物流及轉運服務設施專用區」、部分「道路用地」；
而依附圖所示之分割方案，其中A部分由被上訴人取得，B部分由上訴人取得，均面臨寬度較寬之東側道路，另由上訴人取得之B 部分土地，亦與其陳明其有意依相鄰地關係向鄰地所有人嘉南農田水利會承購之同段一三六七－一地號土地相鄰，符合上訴人承購鄰地之利益，是斟酌上情及兩造分配比例等情狀，認被上訴人所提上開方案為可採。
雖上訴人另稱被上訴人分割取得之A 部分土地面臨大馬路地帶，價值上優於上訴人分割取得之B 部分土地云云，然並未舉證以實其說，且A、B部分均臨較寬之東側道路已如前述，其價值並無差異。
另附表一、二其餘遺產，被上訴人請求均依被上訴人四分之一，上訴人四分之三比例分割為分別共有（不動產部分）或依上開比例分配（存款、投資部分），經核對上訴人並無不利益，爰分配如附表三所示等情，為其判斷之基礎。
惟按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，固為民法第一千二百二十五條所明定。
然同法第一千一百八十七條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。
又自由處分財產之情形，並不限於遺贈而已，指定遺產分割方法（民法第一千一百六十五條第一項）及應繼分之指定，若侵害特留分，自可類推適用民法第一千二百二十五條，許被侵害者，行使扣減權。
原審未審認系爭遺囑，究係遺贈或遺產分割之方法或應繼分之指定，有侵害被上訴人之特留分，逕依民法第一千二百二十五條，許被上訴人行使扣減權，已有未合。
其次，倘認系爭遺囑係指定遺產分割方法，就指定所及範圍能否再行請求遺產分割，亦滋疑義，乃原審未遑推闡明晰，逕命就全部遺產按應有部分各四分之三、四分之一為分割，尚欠允洽。
再者，系爭代筆遺囑第三條載明：「加州加油站有限公司（下稱加州加油站公司）之經營權由其女許若萃之配偶陳明良為公司之代表人或負責人，自行營運之待其配偶陳明良繼任董事長後其日後盈虧自負，其子不得參與分配其盈餘，此公司之資產歸其女及女婿所有不得異議」（見一審家調字卷第一八頁），所稱上訴人不得參與公司盈餘分配，其真意為何？許西華除投資額二百萬元外，是否尚有其他權益待分配？均有未明。
原審逕認許西華在加州加油站公司僅有投資額二百萬元（價值九十九萬三千八百六十三元），尚嫌速斷。
且上訴人於事實審抗辯：被上訴人早自父母取得財產等語（見一審卷第六三、六五頁），是否主張民法第一千一百七十三條之歸扣，似未明瞭，尚待闡明，此攸關許西華之應繼財產，及是否侵害被上訴人之特留分，原審未詳細究，遽為不利於上訴人之認定，亦於法未合。
末查，依第一審勘驗筆錄所載，系爭一四二○、一四二一地號土地東邊及南邊均臨道路（見一審卷第六八頁），則上訴人於事實審主張：附圖A 部分土地緊臨道路二邊之三角窗位置，B 部分土地位於內部（僅東邊臨道路）等語，似非無據，衡之常情，面臨三角窗之土地，價值較高，原審徒以A、B部分均臨較寬之東側道路，遂認其價值並無差異，進而將其中A 部分由被上訴人取得，B 部分由上訴人取得，並嫌疏略。
又被上訴人先位之聲明有無理由，既待審認，則備位之訴自應併予廢棄發回。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依家事事件法第五十一條，民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 陳 光 秀
法官 鍾 任 賜
法官 李 文 賢
法官 鄭 雅 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十七 日
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