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最高法院民事裁定 一○四年度台上字第一五四五號
上 訴 人 安全營造有限公司
法定代理人 吳春美
訴訟代理人 王君雄律師
被 上訴 人 新北市政府
法定代理人 朱立倫
訴訟代理人 劉志忠律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國一○三年十月二十八日台灣高等法院第二審判決（一○二年度建上字第八三號），提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。
又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。
同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。
而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人提起上訴，如以同法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。
如依同法第四百六十八條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。
上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審認定上訴人就系爭工程及改善植栽驗收缺失分別逾期五十七日及二十二日，被上訴人依系爭契約第十七條第一項、第十五條第六項約定，依序計算逾期違約金新台幣（下同）六百五十三萬二千九百六十元
、三千零八十一元，並無過高，亦無溢扣情事。至上訴人請求延展工期支出必要費用一百八十七萬三千零二十五元，與系爭契約第二十條第九項約定不符，又其未證明已施作機械打除ＲＣ等證明，且被上訴人已給付場鑄管溝Ｄ型追加鋼板樁之工程款，上訴人請求該部分不當得利二十七萬四千二百八十六元，亦屬無據等取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審所為論斷，泛言未論斷或論斷矛盾，而未表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。
依首揭說明，應認其上訴為不合法。
末查，除法律別有規定外，不問何人，於他人之訴訟，有為證人之義務，為民事訴訟法第三百零二條所明定。
證人翁亨松乃系爭工程監造單位鉅揚工程顧問股份有限公司（下稱鉅揚公司）之監工，並無民事訴訟法第三百零七條第一項所列得拒絕證言之情形，法院自應令其具結作證，其證述內容是否可信，法院應綜合卷附一切證據，依自由心證判斷之。
原審依系爭契約第九條第二項、第六項及附件「工程位置圖說」壹、一般施工說明之第十一項等約定，上訴人有於系爭工程施作前預先擬訂施工相關進程與圖說、於系爭工程進行中與被上訴人辦理其他工項之廠商協調配合之義務，其於開工前和被上訴人已與管線單位召開協商會議，並採認證人翁亨松證述上訴人應先施作管線之共同管溝，其他管線單位始能遷移等語，據以認定被上訴人就管線之遷移事項，依系爭契約或法令規定並未負有協力義務，而係上訴人就共同管溝施作完成後，其他管線單位始能配合進場施作，上訴人主張被上訴人就管線遷移有應辦事項未及時辦妥之情形云云，尚屬無據，於法並無不合。
又調查證據之方法，法院原可衡情取捨，不為當事人請求所拘束。
原審依上訴人之工程預定進度表及修正預定進度表、兩造及監造單位鉅揚公司之來往函件、系爭工程之施工日報表、監造日報表、工期檢討表、兩造與管線單位之協商會議紀錄等資料，暨證人即上訴人之工地主任趙憲仁及鉅揚公司監工翁亨松之證詞，佐以財團法人中華營建基金會之鑑定意見，認已足判斷上訴人展延工期之主張為無可採，而未依上訴人之聲請就系爭工程重新委請新北市土木技師公會鑑定系爭工程之展延天數事項，並無違背法令情事，附此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山
法官 彭 昭 芬
法官 林 金 吾
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 三十一 日
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