最高法院民事-TPSV,104,台上,1549,20150819

最高法院民事判決 一○四年度台上字第一五四九號
上 訴 人 張俊棟
訴訟代理人 林辰彥律師
複 代理 人 黃淑怡律師
黃豐緒律師
被 上訴 人 林奕霆
蕭 祝
林月嬌
林卉敏
林素縀
共 同
訴訟代理人 簡旭成律師
被 上訴 人 林慧瑜
林碧幼
上列當事人間請求返還不當得利（請求返還土地）事件，上訴人對於中華民國一○三年十月二十一日台灣高等法院第二審判決（一○三年度上易字第八三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付被上訴人林奕霆及該訴訟費用部分廢棄。

上廢棄部分，被上訴人林奕霆在原審之附帶上訴駁回。

台灣新北地方法院一○二年度訴字第三六一號判決關於命上訴人給付被上訴人蕭祝以次六人及林碧燕超過新台幣一百十一萬四千二百元本息與原判決關於駁回上訴人就上開部分判決之上訴暨該訴訟費用部分廢棄。

上廢棄部分，被上訴人蕭祝以次六人在第一審之訴駁回。

原判決關於駁回上訴人對給付被上訴人蕭祝以次六人及林碧燕新台幣一百十一萬四千二百元本息之上訴及命上訴人再給付被上訴人蕭祝以次六人與林碧燕新台幣三十二萬六千七百八十三元本息暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。

關於駁回被上訴人林奕霆在原審附帶上訴之第二、三審訴訟費用由該被上訴人負擔；

關於駁回被上訴人蕭祝以次六人在第一審之訴部分之歷審訴訟費用由各該被上訴人負擔。

理 由本件被上訴人主張：坐落新北市○○區○○段○○○○○地號土地（下稱系爭土地）原係訴外人林條所有，被上訴人蕭祝為林條之配偶，被上訴人林月嬌以次五人及第一審共同被告林碧燕為林條之女（以上七人下合稱蕭祝等七人）。

林條於民國九十六年九月十八日死亡，系爭土地由蕭祝等七人繼承而公同共有。

嗣被上訴人林奕霆即林條之孫於一○一年十月一日執確定判決辦理系爭土地所有權應有部分二分之一之移轉登記，系爭土地所有權其餘應有部分二分之一仍登記為蕭祝等七人公同共有。

林條生前出資於系爭土地上搭建停車棚，委任上訴人出租車位並收取租金後轉交林條，林條死亡後，該委任關係即告消滅，上訴人未經蕭祝等七人及林奕霆之同意，仍繼續收取租金，乃無法律上原因而受有利益，致林奕霆及蕭祝等七人受有損害。

上訴人自九十七年一月九日起至一○一年九月三十日間（下稱蕭祝等七人公同共有系爭土地期間）受有租金利益一百七十八萬一千八百元，自林奕霆登記為系爭土地共有人之日起至同年十二月三十一日止受有租金利益八萬八千五百元等情，爰依不當得利規定，求為命上訴人給付蕭祝等七人一百八十二萬六千零五十元 【0000000＋（88500÷2＝44250 ）＝0000000】、給付林奕霆四萬四千二百五十元（88500÷2＝44250），及均自起訴狀繕本送達翌日即一○二年一月三十一日起加付法定遲延利息之判決（被上訴人於第一審請求林碧燕給付部分，經第一審判決敗訴後，未提起第二審上訴。

又被上訴人請求上訴人給付自一○二年一月一日起至返還系爭土地之日止之不當得利，分經第一審及原審駁回後，未提起第三審上訴。

另被上訴人於第一審請求上訴人與林碧燕給付林奕霆五萬四千元、給付蕭祝等七人二百二十二萬八千四百元各本息，第一審命上訴人給付蕭祝等七人一百三十六萬一千六百元本息，駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就敗訴部分提起第二審上訴，被上訴人為附帶上訴後，其聲明如上述，而原審判決後，被上訴人就敗訴部分，因不得上訴第三審而告確定）。

上訴人則以：林條生前立有遺囑，將系爭土地所有權遺贈予林奕霆及訴外人林士翔各二分之一，蕭祝等七人於林條死亡後，先辦理繼承登記，僅為名義上之共有人，非真正共有人，不得請求伊返還不當得利。

又系爭土地由林條自行劃分停車格，囑伊代收租金，留供伊自用，伊與林條之間未成立委任關係，且伊自一○一年十月以後即未再收取租金。

現場車棚架範圍僅劃十格停車位，並非全數收費，亦非全部出租等語，資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴判決部分廢棄，改判命上訴人給付林奕霆一萬四千七百五十元、再給付蕭祝等七人三十二萬六千七百八十三元各本息，並駁回上訴人之上訴，無非以：系爭土地原為林條所有，林條死亡後，由其繼承人蕭祝等七人繼承而公同共有。

系爭土地於林條生前即由上訴人管理並出租作為停車場使用。

林條立有遺囑，表示將系爭土地所有權應有部分各二分之一遺贈林奕霆與林士翔，林奕霆已於前揭時日辦理系爭土地所有權應有部分二分之一之移轉登記完畢，系爭土地其餘應有部分二分之一仍登記為蕭祝等七人公同共有之事實，為兩造所不爭。

而遺贈僅具有債權之效力，受遺贈人未受遺贈物移轉登記或交付前，尚不得對於第三人為關於受遺贈財產之請求。

林士翔尚未登記為系爭土地共有人，蕭祝等七人於林奕霆取得系爭土地應有部分二分之一前，公同共有系爭土地，而自一○一年十月一日起仍公同共有系爭土地應有部分二分之一，則蕭祝以次六人本於公同共有人之地位，得依民法第八百三十一條準用第八百二十八條第一項規定主張權利。

依被上訴人提出系爭土地之現場照片及上訴人於一○一年十月二十二日致林奕霆函內容，足證上訴人自林條死亡後迄一○一年十月三十一日止，無權源占有系爭土地，規劃停車位並出租收益，乃無法律上原因而受利益，致林奕霆及蕭祝等七人受損害，被上訴人自得請求其返還該不當得利。

查系爭土地規劃為十一個停車位出租，其中短型車位二個，每月月租各二千元；

中型車位三個，每月月租各二千五百元；

大型車位六個，每月月租各三千元，合計每月所得租金二萬九千五百元。

被上訴人於一○二年一月八日提起本件訴訟，回溯五年，上訴人於蕭祝等七人公同共有系爭土地期間，獲有租金一百六十七萬三千六百三十三元，自林奕霆成為系爭土地共有人之日即一○一年十月一日起至同年月三十一日止，獲有租金二萬九千五百元，則被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付蕭祝等七人上開一百六十七萬三千六百三十三元及二萬九千五百元之半數（一萬四千七百五十元）計一百六十八萬八千八百八十三元、給付林奕霆二萬九千五百元之半數即一萬四千七百五十元各本息，即應准許等詞，為其判斷之基礎。

一、關於原判決命上訴人向林奕霆給付部分：按上訴係當事人依法定程式，對於下級審法院所為不利於己之終局判決，於確定前請求上級法院廢棄或變更之訴訟行為，而附帶上訴，則係當事人一造利用他造合法上訴之上訴程序，不問其上訴權喪失與否，而附帶請求上級法院廢棄或變更第一審判決之訴訟行為。

本件林奕霆於第一審請求上訴人與林碧燕給付自一○一年十月一日起至一○一年十二月三十一日止之不當得利五萬四千元，及自一○二年一月一日起按月給付一萬八千元，經第一審判決敗訴，林奕霆之訴訟代理人於一○二年十二月六日收受第一審判決書之送達，上訴人就林奕霆該部分之訴未受不利判決，其列林奕霆為被上訴人提起第二審上訴，該部分上訴即不合法，林奕霆自不得利用上訴人對蕭祝以次六人之上訴程序附帶上訴而為自己有所請求，林奕霆於其上訴不變期間屆至後，遲至一○三年三月十日附帶提起上訴，其附帶上訴自不合法，原審未將上訴人對林奕霆不合法上訴部分裁定駁回，逕認林奕霆附帶上訴為合法，而判決命上訴人給付林奕霆一萬四千七百五十元本息，即有未合，爰予廢棄，並駁回林奕霆於原審之附帶上訴。

二、關於第一審判決命上訴人給付蕭祝等七人超過一百十一萬四千二百元本息部分：按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第二百七十一條定有明文。

蕭祝以次六人於第一審請求上訴人與林碧燕給付二百二十二萬八千四百元本息，依其文義，係請求上訴人與林碧燕各給付一百十一萬四千二百元本息，第一審判決命上訴人給付一百三十六萬一千六百元本息，就超過上開聲明部分，核係訴外裁判，原審未予糾正，就該部分仍為駁回上訴人上訴之判決，有違民事訴訟法第三百八十八條所定法院不得就當事人未聲明事項為判決之規定，爰將第一審該部分判決及原審所為駁回上訴人就該部分上訴之判決均予廢棄，改判駁回蕭祝以次六人該部分第一審之請求。

三、關於原判決駁回上訴人對給付蕭祝等七人一百十一萬四千二百元本息之上訴及命上訴人再給付蕭祝等七人三十二萬六千七百八十三元本息部分：按公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第八百二十一條規定之準用；

而應依同法第八百三十一條準用第八百二十八條第三項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。

此為本院一○四年二月三日以後採行之見解。

公同共有人中一人或數人未得全體公同共有人同意而就公同共有債權起訴請求債務人履行債務，如他公同共有人拒絕同為原告無正當理由者，已起訴之原告得聲請法院以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴。

此項追加，於第一審或第二審程序均得為之，此觀民事訴訟法第五十六條之一第一項、第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第五款規定自明。

故公同共有人中一人或數人，就公同共有債權，以他公同共有人及非公同共有人之第三人為共同被告，請求履行債務，該為被告之公同共有人於第一審程序，固有拒絕同為原告之正當理由，惟倘第一審法院就原告請求該公同共有人之被告給付部分為原告敗訴之判決，原告對該敗訴部分未提起第二審上訴而告確定者，該為被告之公同共有人於原告與他被告間訴訟之第二審程序，並不當然有拒絕同為原告之正當理由；

於此情形，第二審法院審判長為避免原來當事人適格之訴訟，因未追加原為被告之公同共有人為原告而成為當事人不適格狀態，本於法官知法及促進訴訟之民事訴訟目的，自應闡明使原告聲請追加該第一審被告之公同共有人為原告，俾使訴訟當事人適格。

本件蕭祝以次六人主張其與林碧燕自林條死亡後迄一○一年九月三十日公同共有系爭土地，自一○二年十月一日起公同共有系爭土地應有部分二分之一，系爭土地遭上訴人占用，訴請上訴人及上訴人之配偶林碧燕返還占用期間所得之不當得利，乃行使公同共有債權，第一審判決駁回蕭祝等六人請求林碧燕給付部分，蕭祝等六人未就該敗訴判決對林碧燕提起第二審上訴，則於第二審審理時，即應由全體公同共有人為原告，訴訟當事人始為適格，乃原審審判長未闡明使蕭祝等六人聲請追加林碧燕為原告，遽認蕭祝等六人得自為原告，行使公同共有之不當得利返還請求權，踐行之訴訟程序即有未洽，並進而維持第一審所命上訴人給付蕭祝等七人一百十一萬四千二百元本息之判決，駁回上訴人此部分之上訴及命上訴人再給付蕭祝等七人三十二萬六千七百八十三元本息，依上說明，自有未洽。

上訴論旨，指摘此部分原判決為不當，求予廢棄，非無理由。

又蕭祝以次六人於原審附帶上訴主張：上訴人於蕭祝等七人公同共有系爭土地期間受有不當得利一百七十八萬一千八百元，自林奕霆成為系爭土地共有人之日起至一○二年十二月三十一日間受有不當得利八萬八千五百元，上訴人應返還蕭祝等七人不當得利一百八十二萬六千零五十元，扣除第一審判決所命給付之一百三十六萬一千六百元後，請求上訴人再給付四十六萬四千四百五十元（見原判決附表二敘述），則就超過第一審聲明部分，是否屬聲明之擴張？案經發回，宜併注意及之。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 十九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 林 大 洋
法官 魏 大 喨
法官 謝 碧 莉
法官 吳 麗 惠
法官 鄭 傑 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 三十一 日
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