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最高法院民事判決 一○四年度台上字第一六○六號
上 訴 人 保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社
法定代理人 張希珍
訴訟代理人 柯智炫律師
林重宏律師
被 上訴 人 利嘉營造有限公司
法定代理人 溫文智
被 上訴 人 鴻基工程股份有限公司
法定代理人 林聰賢
被 上訴 人 宏固營造工程有限公司
法定代理人 李朝茂
共 同
訴訟代理人 林梅玉律師
被 上訴 人 羅興華即羅興華建築師事務所
訴訟代理人 劉志鵬律師
李立普律師
蘇佑倫律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○三年十二月三十一日台灣高等法院第二審更審判決（一○二年度建上更㈢字第三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由原審廢棄第一審所為命被上訴人羅興華即羅興華建築師事務所（下稱羅興華）給付上訴人新台幣（下同）八百八十四萬六千九百八十九元本息部分之判決，改判駁回上訴人之訴，並維持第一審所為駁回上訴人請求被上訴人宏固營造工程有限公司（下稱宏固公司）、利嘉營造有限公司、鴻基工程股份有限公司（以上二公司係宏固公司之履約連帶保證人，與宏固公司合稱宏固等三公司）連帶給付部分之判決，駁回上訴人之上訴。
係以：宏固公司於民國九十一年十月四日與上訴人簽訂「台北市凌雲五村重建建築工程─接續工程」（下稱接續工程）契約，約定之清除工作施工範圍，依接續工程契約、附件之接續工程施工圖說補充說明、投標須知補充說明等約定，佐以宏固公司投標時出具訂約總價單上附記及附註欄之加註、九十一年十月十一日施工協調會之結論、證人即受僱於羅興華負責接續工程監工之吳世祥證言、羅興華於九十四年四月二十五日製作「台北市凌雲五村重建建築工程中庭缺失改善計劃書」之內容、羅興華於同年六月二十一日提出之「台北市南港凌雲五村回填土等缺失改善暨說明資料」，另審酌訂立接續工程契約之背景、經濟目的與誠信原則等一切情事，認接續工程契約有關宏固公司應負責之清運範圍，不限於地上現存之廢棄物，尚包括埋藏地下者，且地下挖出之廢棄物亦不侷限於地表下降一．二公尺暨回填之廢棄物。
至宏固等三公司提出之合約圖說，乃「地下室頂板防水施工詳圖」，與應清運之廢棄物範圍無涉；
又上訴人驗收時曾在驗收紀錄之「驗收結果」欄加註：「未檢查及隱蔽部分仍由承商負責修繕」，足見有關「隱蔽部分」仍應由宏固公司負責；
另約定之工程款金額，亦與施工範圍無涉，僅屬得否調增問題；
以上均難為宏固等三公司有利之認定依據。
其次，凌雲五村社區管理委員會（下稱管委會）於九十四年四月十八日邀集上訴人、羅興華與宏固公司會勘中庭，開挖九處，其中八處無異議，僅在Ｎ棟與Ｋ棟間發現一．二公尺以下有廢棄物（下稱首見瑕疵）。
而接續工程所施作之公共設施，與建築物共同附著於同一基地上，中庭地下埋有廢棄物必須挖掘及清運，方能進行覆土回填，以施作其上之公共設施，是廢棄物之清運乃公共設施施作之一部，核屬建築物或工作物之承攬，應認接續工程廢棄物之瑕疵發見期間，為民法第四百九十九條規定之五年，而非第四百九十八條所定之一年。
接續工程係於九十三年一月十四日完成驗收並交付，上訴人於九十四年四月十八日發現有上開廢棄物，未逾五年之發見期間。
惟接續工程之工程範圍，係以基地之「全部」為施工標的，並未區別不同之基地而分別訂立不同之獨立契約，是有關上訴人於基地內發現瑕疵之時點，自應以接續工程契約為一體性之評價，尚難以發見瑕疵之不同時間點，而予以各別時點之評價，置首見瑕疵之時點於不顧。
是上訴人於九十四年十二月六日收受台北市建築師公會鑑定報告後，始知施工範圍內尚有其餘多處地下廢棄物未挖掘及清運之瑕疵（開挖二十五處中之十一處，下稱其餘瑕疵），仍不影響應依首見瑕疵計算其發見期間之認定。
再者，依上訴人與羅興華簽訂「台北市凌雲五村重建工程設計監造委託契約書」（下稱委託契約）所示，受託人羅興華除負責設計外，就監造部分受委託辦理之事務，包括工地常駐工程師監造、檢查施工安全、檢驗材料規格、解釋工程圖說之疑義等項；
約定酬金按接續工程結算造價計算，並依工程進度分期給付；
羅興華應備工程施工監工日報表，並應指派至少一名經上訴人同意、具有監工經驗之專門技術人員常駐工地負責監造，並受上訴人指派工程人員之督導，倘事後發生工程不實情事，仍由羅興華負法律責任。
羅興華未盡善良管理人之監造注意義務，致宏固公司履約範圍僅以地表下降一．二公尺為限，且未發現尚有其餘瑕疵，固應負民法第二百二十七條規定之不完全給付損害賠償責任。
惟依委託契約之約定，羅興華應配合上訴人為變更設計，所指派之現場監工人員如不稱職，上訴人得要求更換；
監工人員對工程圖說及契約文件如有不甚明瞭，應先請求相關人員解釋，並應會同上訴人監工查驗材料、令承包商作材料樣品標示及懸掛事宜、製作工程施工監工日報表送上訴人，非經上訴人核准，不得任意通知承包商增減工程或採用不合規定之材料等；
足見羅興華及其派駐工地之監工人員，均應聽從上訴人之指示完成工作，另關於酬金之給付，約定於完成一定比例工作後給付，非依民法第五百四十五條規定預付必要之費用。
是委託契約中關於監造部分，難與設計部分為不同之評價，應認均屬承攬契約性質，而非委任契約。
況接續工程之設計圖說既為羅興華有償製作，其對於圖說各個環節知之甚詳，上訴人嗣後欲繼續興建，自應以羅興華為優先考量，難認雙方間具有特殊之信任關係。
準此，上訴人依民法第五百四十四條規定請求賠償損害，已非有理；
且其依上揭不完全給付規定請求，應適用民法第五百十四條第一項規定之一年短期時效。
上訴人於九十四年四月十八日發見首見瑕疵，迄九十五年九月二十八日始提起本件訴訟，其分別依瑕疵修補費用請求權及債務不履行法律關係，請求被上訴人各自賠償損害，因均逾民法第五百十四條第一項規定之一年期間，且經被上訴人為時效抗辯，自非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按民法為使承攬工作物發生瑕疵之法律關係早日確定，先於第四百九十八條至第五百零一條之一規定瑕疵發見期間，再於第五百十四條第一項規定權利行使期間，即就定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。
查接續工程中之廢棄物清除工程，屬建築物或工作物之承攬，就廢棄物之瑕疵發見期間，應適用民法第四百九十九條規定之五年一節，為原審所確定。
依卷附接續工程契約所示，宏固公司施工範圍乃「地上
九、八層地下一層十四棟之鋼筋混凝土造之集合住宅三八九戶，另幼稚園壹間（三戶）及公共設施一式（詳見附件接續工程圖說等資料）」（見一審卷㈠一○頁），就此區域遼闊施工範圍之埋藏於地下廢棄物，除非全面開挖，否則難以發現。
則就類此之其餘瑕疵發見期間，倘因未就施工範圍各區域訂立獨立契約，即逕予一體性評價，謂權利人發現其中一處廢棄物，全部施工範圍內同性質瑕疵之權利行使期間，均開始起算，進而據以論斷其行使瑕疵修補費用償還請求權已逾越一年之權利行使期間，殊難期公平；
自應依實際發現各別瑕疵之時間起算其權利行使期間。
原審以上訴人於九十四年四月十八日發見首見瑕疵，就全部接續工程範圍內之同類其餘瑕疵，其權利行使期間皆應開始起算為由，認定上訴人逾一年始對宏固等三公司行使其餘瑕疵修補費用償還請求權，自有不合。
次按基於私法自治原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約仍得依契約性質而類推適用關於有名契約之規定。
委任契約與承攬契約固皆以提供勞務給付為手段，惟委任契約係受任人基於一定之目的為委任人處理事務，重視彼此之信賴關係，且雙方得就受任人之權限為約定，受任人應依委任人之指示處理委任事務並報告委任事務進行之狀況（民法第五百二十八條、第五百三十二條、第五百三十五條、第五百四十條等規定參照），不以有報酬之約定及有一定之結果為必要；
而承攬契約則係承攬人為獲取報酬為定作人完成一定之工作，較不重視彼此之信賴關係，承攬人提供勞務具有獨立性，原則上得使第三人代為之，且以有一定之結果為必要。
依上訴人與羅興華簽訂委託契約中監造部分之約定，羅興華須配合上訴人之指示，且所指派現場監工人員須受上訴人及其現場監工之指示及監督，並製作工程施工監工日報表送上訴人，上訴人復得要求更換該監工人員等情，為原審確定之事實。
則委託契約就此不具獨立性之提供勞務給付約定部分，似屬委任性質，與同契約設計部分之承攬性質者，自屬有異，而為非典型契約中之混合契約。
依上說明，就此部分自應類推適用委任契約之規定。
原審徒以羅興華及其派駐工地之監工人員應聽從上訴人之指示，另酬金之給付非依民法第五百四十五條規定預付必要之費用，即認此部分應與設計部分為相同之評價，認屬承攬性質，而非委任，難謂於法有據。
原審未詳為勾稽審認，遽為上訴人敗訴之判決，自屬難昭折服。
上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十七 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 李 彥 文
法官 簡 清 忠
法官 蔡 烱 燉
法官 吳 惠 郁
法官 沈 方 維
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 八 日
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