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最高法院民事裁定 一○四年度台聲字第二七九號
聲 請 人 俞慧美
訴訟代理人 呂維凱律師
上列聲請人因與相對人林月娌間請求確認繼承權存在事件，對於中華民國一○二年八月二十二日本院裁定（一○二年度台上字第一五六一號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由本件聲請人以本院一○二年度台上字第一五六一號確定裁定（下稱原確定裁定）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款規定情形，對之聲請再審，係以：前訴訟程序第二審判決即台灣高等法院台中分院一○一年度家上字第一○四號判決（下稱原第二審判決）未依聲請傳訊證人張傳祧予以調查，亦未說明不予調查之理由；
就系爭兩願離婚書證人程秋月之筆跡鑑定所持理由前後矛盾，對證人張慧羚證詞之採證亦有矛盾，強行就程秋月筆跡進行第二次鑑定，相同鑑定機關就相同事實，鑑定結果不同，其理由不備，因而有判決不備理由、理由矛盾及適用法則不當之違誤。
伊於提起第三審上訴時，已為具體指摘，原確定裁定卻以上訴不合法予以駁回，適用法規顯有錯誤及理由與主文顯有矛盾。
又原第二審判決主文漏未記載駁回伊之反訴，僅於理由中敘明，有類似誤寫誤算之顯然錯誤，原確定裁定未俟原第二審裁定更正，逕行駁回伊上訴，顯不合法云云，為其論據。
惟按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。
其上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。
同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。
又取捨證據及認定事實屬於第二審法院之職權，若其認定不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由。
聲請人對於原第二審判決提起第三審上訴，核其上訴理由無非係就該判決取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：相對人與訴外人張傳道（已於民國九十九年九月九日死亡）為夫妻，於九十五年五月十一日簽訂兩願離婚書，因該文件上之見證人程秋月之簽名及印文並非真正，另一見證人張慧羚於簽名當時未向相對人查詢有離婚之真意，是項協議離婚無效，相對人仍為張傳道之配偶等情，指摘其為不當，並就其所為論斷，泛言未論斷或論斷矛盾、違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，亦未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。
至原第二審未傳訊證人張傳祧，因聲請人之訴訟代理人吳僑生在前訴訟程序第一審一○○年十一月十日言詞辯論中，已陳明無再傳訊該證人之必要，於法則無不合。
原確定裁定因認聲請人之上訴為不合法，以裁定予以駁回，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。
又原確定裁定以聲請人未合法表明上訴理由，認其上訴為不合法，而於主文諭知「上訴駁回」，亦無所指民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款規定之再審事由。
從而聲請人主張原確定裁定有該條款及同條項第一款所定之再審事由，對之聲請再審，要難認為有理由。
至聲請人所提反訴，原第二審於作成判決之同時已另以裁定駁回之，其未於原第二審判決主文為駁回反訴之諭知，並無顯然錯誤之可言，附此敘明。
據上論結，本件聲請為無理由。
依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○四 年 三 月 三十一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 王 仁 貴
法官 吳 謀 焰
法官 詹 文 馨
法官 謝 碧 莉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 四 月 十 日
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