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最高法院民事判決 一○五年度台上字第九六七號
上 訴 人 李葉阿梅（即李榮麟之承受訴訟人）
李 衍 科（即李榮麟之承受訴訟人）
李 衍 宗（即李榮麟之承受訴訟人）
李 衍 政（即李榮麟之承受訴訟人）
李 秀 鈴（即李榮麟之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 李 建 賢律師
被 上訴 人 廖 順 利
廖 蘇 隆
上列當事人間請求確認地上權事件，上訴人對於中華民國一○四年一月十三日台灣高等法院第二審判決（一○三年度上字第八六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：桃園縣○○鎮○○段○○○○○地號土地（下稱系爭土地）係由同段五二四地號土地（下稱五二四地號）分割而來，五二四地號原係訴外人廖江水所有，於日據明治四十四年十二月十五日設定不定期地基權予訴外人李鴻，作為建築房屋之用。
嗣大正二年（即民國二年）四月十日，李鴻書立讓渡書將地基權移轉予伊曾祖父李光信，故在系爭土地建造門牌號碼桃園縣○○鎮○○路○○○○號房屋（下稱系爭房屋），居住至今約百年。
李鴻經廖江水同意，設定自大正四年十一月十日至大正九十四年十一月十日、期間九十年之贌耕權（下稱系爭贌耕權）予李光信，日據時期之贌權，係物權，分為以有建築物為目的而借貸之「地基權」，及以耕作、畜牧及其他農業為目的而借貸之「贌耕權」，依日據時期法律規定，物權之設定、移轉，因當事人間意思表示合致即生效力，無須任何公示方法，可對抗第三人，故李光信與李鴻書立讓渡書受讓贌權建築房屋時，即取得系爭土地之贌權，另贌權並非民法未規定之物權，其發生雖在民法物權編施行前，然依民法物權編施行法第二條規定，應於施行日起適用地上權規定。
李光信自李鴻處受讓系爭贌耕權，於系爭土地建造系爭房屋居住，非無權占有，伊自七十一年十一月十九日起居住系爭房屋，係以行使地上權之意思，和平、繼續占有系爭土地，至今已逾三十年，符合時效取得地上權等情，爰依民法第七百七十二條準用第七百六十九條或第七百七十條規定，求為確認就系爭土地面積二百十四平方公尺土地有地上權登記請求權存在之判決。
被上訴人則以：系爭贌耕權存續期間至大正九十四年十一月十日止消滅，於系爭贌耕權屆滿前，難認上訴人以行使地上權之意思占有系爭土地，上訴人至本件訴訟中一○三年一月十三日始主張係以時效取得地上權，不符時效取得要件，縱以系爭贌耕權於九十四年十一月十日屆滿時起算，亦同。
且李光信取得之贌耕權，與地上權之權利內容不同，係民法物權編施行前之權利，依民法物權編施行法第一條規定，不適用民法物權規定。
上訴人又未舉證自七十一年十一月月十九日起，即以行使地上權意思而占有系爭土地，自無時效取得地上權之適用等語，資為抗辯。
原審以：贌權係因某種目的使用他人土地的權利，包括物權關係及債權關係，具有物權性質的贌權通常在承贌地基建造房屋及契約永佃時發生，具有債權性質的贌權，土地大多在承耕田園時發生，建物發生於贌厝或稅厝時，承贌地基建造房屋時在該房屋歸廢以前得以繼續使用，承贌田園時在農作物收獲後得以解約。
贌權係於民法物權編施行前所發生之台灣民間習慣，為施行後民法所無之權利，依民法物權編施行法第一條規定，自不適用現行民法物權編之規定。
何況贌權中不論是贌耕權或地基權，依當時習慣，均無以時效取得之情形，故難以於民法施行後，改依民法規定，得以時效取得地上權。
李鴻與廖江水於明治四十四年十二月二十五日所訂約定書記載「立贌永佃字人廖江水…今因李鴻乏欠土地建築家屋居住外托中向與廖江水贌出前記土地…之內應得一厘四毫四系…逐年應納地基小租金…」，是李鴻向廖江水贌地建屋，又大正二年（即民國二年）四月十日李鴻與李光信約定之讓渡書記載「…引得李光信出首轉承當日仝中三面議定李光信備出現金貳拾圓付與李鴻為轉贌及登記諸費…「永佃」今般議定六拾個年為限…」，是李光信由李鴻處受讓贌權，贌權期間由未定期變更為六十年，惟此讓渡書之約定並無業主廖江水之署名。
嗣大正四年十一月十日，佃人李光信、簡樹興（即土地抵當權人）與業主廖江水共同約定「…贌耕期間九十年、以裁植樹苗、菓物等農耕為目的、逐年小租金…退耕時土地及地上菓、苗一切交還業主…」之贌耕權，並為存續期九十年至大正九十四年十一月十日之贌耕權設定登記，且李光信並與簡樹興於大正四年十一月二十七日簽署約束證約定：「…贌耕上開土地係同對業主廖江水贌出該土地平分耕作，不得異議…，」是李光信自大正四年十一月十日起取得使用土地之權利，係因其與業主廖江水約定就土地有耕作、畜牧、農業之贌耕權，上訴人繼受李光信之系爭贌耕權而占有使用系爭土地，非李鴻所讓與之贌地基權，而系爭贌耕權至九十四年十一月十日屆滿而不存在，上訴人於期間屆滿後仍占有使用該地，系爭房屋之房屋稅、水電費資料，及證人邱財榮里長證言，均尚無從認定係行使地上權，復查無其他積極證據，自不能以客觀上同一占有事實，得認上訴人已改以行使地上權時效取得之主觀意思，占有系爭土地，另一○二年七月十日提起本件訴訟，仍未滿十年之善意時效取得期間；
上訴人主張已因時效取得地上權云云，為不可採，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。
查依卷附資料（第一審卷八四、八三頁）顯示，大正二年業主廖江水將海山堡大嵙崁街土名上街百六番（下稱一○六地號）土地面積五厘七毫五系贌出壹厘四毫四系交由李鴻「建築房屋」，嗣因李鴻無力及資金建造，經人介紹由李光信轉承，李光信「應備現金二十圓付與李鴻為轉贌及登記諸費」，「李鴻應向業主轉字兌換李光信之名」，「再批明前約字係『永佃』，今般議定六拾個年為限…」，惟李光信於大正四年與業主所訂立者，為系爭贌耕權契約（見原審卷九四頁），並就一○六地號土地面積五厘七毫五系全部承租「栽種樹苗菓物」，及為贌耕權設定登記（見第一審卷一九二、一九三頁），贌耕權面積並未扣除贌基地權面積一厘四毫四系，故李光信僅與業主廖江水訂立贌耕權而已，原審因認李光信並未與李鴻達成贌基地權之讓與，其僅與業主廖江水訂立贌耕權，並認定占有使用系爭土地係基於贌耕權，非李鴻讓與之贌地基權，並無積極證據認定其改以行使地上權時效取得之意思，占用系爭土地，因而為上訴人敗訴之判決，難謂有何違背法令。
上訴意旨徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 六 月 八 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 梁 玉 芬
法官 詹 文 馨
法官 吳 光 釗
法官 李 錦 美
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十七 日
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