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最高法院民事判決 一○五年度台上字第一九三六號
上 訴 人 張 英 泰
訴訟代理人 王 憲 勳律師
被 上訴 人 勁強營造有限公司
法定代理人 張陳金英
訴訟代理人 洪 榮 彬律師
陳 麗 玲律師
陳 俊 安律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○四年七月八日台灣高等法院第二審判決（一○三年度建上字第一四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國九十六年三月二十六日借用訴外人品睿國際股份有限公司（下稱品睿公司）名義，與被上訴人簽訂工程契約（下稱系爭契約），承作被上訴人向訴外人國防部軍備局所承攬「萬隆營區改建基地新建工程」之「鋼筋加紮及鋼線網鋪設工程」（下稱系爭工程），約定伊為實際承攬人，工程每月估驗一次，次月五日請款百分之九十，俟工程全部灌漿完成並經現場人員確認無誤後付清尾款（下稱保留款）。
系爭工程業已完工，惟被上訴人迄未給付最後一期（下稱第十七期）尾款（下稱估驗款）新台幣（下同）四十八萬元及保留款二百二十萬九千二百四十四元，扣除伊積欠被上訴人之借款二十萬元及鋼筋損耗價值六十一萬六千二百十七元，尚得請求一百八十七萬三千零二十七元等情。
爰依系爭契約約定，求為命被上訴人如數給付，及加付法定遲延利息之判決（上訴人超過上開金額之請求，業受敗訴判決確定）。
被上訴人則以：系爭工程於九十七年十二月十日灌漿完成，同年月十二日查驗鋼筋完畢，並於同年月十七日完成混凝土查驗，上訴人自該日起即得請求給付第十七期估驗款及保留款，其於一○一年八月二十八日始提起本件訴訟，已逾二年消滅時效。
又上訴人以施作三千五百五十噸之鋼筋向伊請款，依系爭契約第五條約定，應自保留款中扣除百分之三之鋼筋損耗即一百零六點五噸，且依上訴人前以訴外人鼎鑫鋼鐵有限公司（下稱鼎鑫公司）名義出售伊鋼筋市價每噸二萬七千三百元計算，共計二百九十萬七千四百五十元，經抵銷後，上訴人已不得向伊請求給付工程款等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：系爭契約雖由品睿公司與被上訴人簽訂，惟上訴人係借用品睿公司名義承攬系爭工程，系爭契約之當事人為兩造，業經原法院一○○年度上字第一三二二號（下稱第一三二二號事件）民事確定判決認定在案。
查系爭工程已於九十七年十二月十七日全部灌漿完成並經現場人員確認無誤，依卷附估驗請款單等所示，被上訴人尚欠保留款二百二十萬九千二百四十四元及吊車費八萬五千零五十元（含稅）。
又依系爭契約第七條第一、二款約定，被上訴人於九十七年十二月十七日即應給付該款項，原應自該日起算時效二年，惟上訴人於九十八年一月二十二日簽名確認第十七期工程估驗請款單，並簽立借據向被上訴人借款二十萬元，載明日後自工程款中扣還，足見被上訴人有承認上開工程款債務之意，依民法第一百三十七條第一項規定，上訴人之工程款請求權時效，應自該日重行起算，至一○○年一月二十二日已罹於時效。
然被上訴人於一○三年七月二十四日提出時效抗辯前，已於一○二年六月五日、一○三年四月二十三日、同年五月十四日在第一審法院提出之書狀，及為言詞辯論時，以系爭工程鋼筋損耗之價值二百餘萬元，與系爭工程款債權為抵銷抗辯，則其所為抵銷抗辯以上訴人工程款債權存在為要件，自屬明知時效完成之事實仍承認債務，屬拋棄時效利益之默示意思表示，不得再以時效完成，拒絕給付。
再者，系爭契約第五條第三款約定，上訴人應於工程結算時將庫存鋼筋損耗料交還被上訴人，如加工定尺料損耗逾百分之一，非加工定尺料損耗逾百分之三，扣除材料費用後，被上訴人應給付按該數百分之三每噸四百元計算之工資予上訴人。
而上訴人迄未將庫存鋼筋損耗料交還被上訴人，為兩造所不爭，被上訴人自得請求上訴人賠償應返還之鋼筋損耗價值。
上訴人於台灣台北地方法院九十九年度訴字第一○二號給付工程款事件中自承系爭契約約定百分之三之鋼筋損耗，上訴人主張應依加工定尺料及非加工定尺料分別計算百分之一、三之鋼筋損耗，不足採信。
又被上訴人就系爭工程實際提供鋼筋三千五百三十九點七九噸，業據其於台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第一六九○號案件中提出磅單為證，則以上開約定之百分之三計算鋼筋損耗為一百零六點一九三七噸，因上訴人已不能返還，自應賠償其價值。
上訴人主張應以廢鋼價格計算該鋼筋損耗價值云云，然上訴人以高漲市價賣出庫存鋼筋，而以較低之廢鋼價格賠償被上訴人，顯有失公平，上訴人是項主張為不可採。
則不論以被上訴人原先提出九十七年鋼筋平均市價每噸約二萬五千元計算為二百六十五萬四千八百四十二點五元，或以上訴人嗣後所提其於九十七年三月以鼎鑫公司名義，出售被上訴人鋼筋之時價每噸二萬七千三百元計算為二百八十九萬九千零八十八點零一元計算，均超出上訴人所得請求之系爭工程款，被上訴人已為抵銷抗辯，經抵銷後，上訴人請求被上訴人給付工程款，洵屬無據。
綜上，上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人給付一百八十七萬三千零二十七元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查兩造於九十七年六月十二日簽立鋼筋使用量協議書記載：「餘損耗量依當月進貨量乘以公告廢鋼料單價，金額由品睿（公司）扣回本公司（即被上訴人）」等語，被上訴人於第一三二二號事件之言詞辯論狀上亦記載：「被上訴人與張英泰（即上訴人）間…達成由張英泰將損耗賣出後，再由保留款中扣除，…有張英泰…稱：『…由品睿（公司）提供當月份廢鐵之單價，從工程保留款中扣除』」等語（見一審卷第二二七頁、原審卷第十七頁背面）。
果爾，上訴人主張系爭工程鋼筋損耗價值應以廢鋼料單價計算云云（見一審卷第二一七頁背面、原審卷第三八頁背面），似非全然無據。
原審就此未詳加調查審認，遽以市價計算其價值，進而為上訴人敗訴之判決，不無可議。
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山
法官 吳 青 蓉
法官 周 舒 雁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十五 日
Ｑ
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