最高法院民事-TPSV,105,台上,2197,20161208

最高法院民事判決 一○五年度台上字第二一九七號
上 訴 人 興亞營造工程股份有限公司
法定代理人 卓燦然
訴訟代理人 林永頌律師
上 訴 人 嘉義市政府
法定代理人 涂醒哲
訴訟代理人 張雯峰律師
參 加 人 郭自強
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國一○四年十一月二十四日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○○年度建上字第八號），各自提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件上訴人興亞營造工程股份有限公司（下稱興亞公司）主張：伊和訴外人茂晉企業股份有限公司（下稱茂晉公司）於民國九十年九月五日，以總價新台幣（下同）七億九千一百八十萬元標得嘉義市市政中心南棟大樓新建工程，於同年十月五日與對造上訴人嘉義市政府簽訂工程契約（下稱系爭契約），由伊負責其中之土木建築工程（下稱系爭工程）。

系爭工程已完工，經嘉義市政府驗收完畢。

嘉義市政府就系爭工程施工圖、單價分析表漏列之工項，及伊實際施作數量超過合約數量百分之十以上部分，短付伊如原判決附表（下稱附表）所示之工程款共計四千六百九十四萬四千六百五十八元等情，依嘉義市政府暨所屬各機關學校工程採購投標須知（下稱投標須知）第二十九條第一項規定及系爭契約之法律關係，求為命嘉義市政府如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。

上訴人嘉義市政府則以：系爭工程為總價承攬，對造上訴人興亞公司應依施工圖說施作；

就未列入投標清單之工項及實作數量超過百分之十部分，其未依約申請辦理變更設計，不得請求伊給付；

其就系爭工程之工程款請求權已罹於時效而消滅。

又興亞公司未施作地上層鋼承板支撐材、ＳＤ２電動崁玻璃捲門七樘、十五公分碎石級配、及牆面貼一．八公分翡翠珠花崗石數量不足，應扣減工程款共計五百四十八萬二千零三十元，伊亦得以之與興亞公司得請求之工程款為抵銷等語，資為抗辯。

原審將第一審所為駁回興亞公司請求嘉義市政付給付二百零三萬三千三百七十四元本息部分之判決廢棄，改判命嘉義市政府再給付興亞公司上開金額本息；

維持第一審所為就上開部分以外兩造各自敗訴部分之判決，駁回興亞公司其餘上訴及嘉義市政府之上訴，係以：興亞公司及茂晉公司於九十年九月五日，以總價七億九千一百八十萬元標得嘉義市市政中心南棟大樓新建工程，於同年十月五日與嘉義市政府簽訂系爭契約，由興亞公司負責其中之土木建築工程。

該土木建築工程於九十三年十月十日完工，九十四年六月二十四日驗收合格，為兩造所不爭執。

次按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第二百四十七條之一第三款定有明文。

系爭契約係嘉義市政府事先擬定用於同類工程之契約，該契約第五條第二項所約定：「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。

採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價」，使興亞公司於嘉義市政府提供之圖說及單價分析表所列工項缺漏、數量不足時，須自行負擔增加之施工費用，且興亞公司至決標前可掌握之時間有限，僅能信賴投標文件無誤，不能更改標單之工項及數量，該約定對興亞公司顯失公平，依上開法條規定為無效。

系爭工程雖以總價結算，惟工程項目有遺漏、或實作數量增減超過百分之十部分，依投標須知第二十九條第一項規定，興亞公司仍得依契約變更，請求嘉義市政府核實給付工程款。

興亞公司主張嘉義市政府就系爭工程有施工圖、單價分析表漏列工項，合約所列數量不足（詳如附表所示）之情形，依中華民國全國建築師公會一○三年十二月二十四日鑑定報告（下稱一○三年鑑定）：㈠施工圖漏項部分：附表項次１「鋼柱內混凝土」漏列需用高階混凝土之差價三十六萬一千三百十二元；

㈡單價分析表漏項部分：附表項次５「中間柱」漏列止水版工料和切除後所埋置損耗鋼材費用一百六十六萬六千七百二十元；

項次「七樓、十樓外牆圓管斜撐」漏列滾圓工資九十四萬零十六元；

項次「八樓中庭圓鋼管」漏列滾圓工資六十五萬零六百二十六元；

㈢實作數量超過合約數量百分之十部分：項次１室外地平鋪一○×一○花崗石英磚三十三萬三千三百三十八元；

項次２鋼柱∮一九×七六一擴頭剪力釘一百六十六萬七千零三十一元；

項次３結構體四○○○PSI 預拌混凝土二十四萬三千八百三十元；

項次４結構高拉鋼筋加工及綁紮四十六萬二千二百九十五元；

項次６鋼承板一．二MM鋼承板一百六十六萬一千四百七十九元，此項興亞公司僅請求八十七萬七千五百二十四元，自屬可採。

又一○三年鑑定、財團法人中華營建基金會九十七年五月十九日鑑定報告（下稱九十七年鑑定），及證人即一○三年鑑定之鑑定人莊金生所為證述，均認系爭契約單價及數量已包含附表項次３、４及項次１至４、６至所示工項；

興亞公司就附表項次５部分實作數量未逾合約數量百分之十。

附表項次２及５所示工項，依一○三年鑑定及證人莊金生之證詞，可認已隱含在系爭契約所列單價及數量內。

興亞公司就系爭工程漏項及合約數量不足，得請求嘉義市政府給付之工程款為七百二十萬二千六百九十二元，逾此數額之請求，尚屬無據。

承攬人請求給付工程款之消滅時效，應自工程驗收合格時起算，系爭工程經嘉義市政府於九十四年六月二十四日驗收合格，興亞公司於九十四年十二月二十日起訴為本件請求，未逾二年之消滅時效期間。

又系爭工程地上層之鋼承板不必施作支撐材；

興亞公司雖未依約施作ＳＤ２電動崁玻璃捲門七樘、十五公分碎石級配，及其施作之牆面貼一．八公分翡翠珠花崗石數量不足，惟嘉義市政府未先定期請求興亞公司修補上開瑕疵，其不得扣減工程款或請求興亞公司返還不當得利，即無從以之與興亞公司得請求之工程款為抵銷。

故興亞公司依投標須知第二十九條第一項但書之約定及系爭契約之法律關係，請求嘉義市政府給付七百二十萬二千六百九十二元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十五年一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為原告或被告敗訴之判決，而其關於攻擊或防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。

興亞公司於事實審主張：九十七年鑑定、一○三年鑑定僅泛稱如附表所示工項是否為漏項及實作數量是否超過合約數量百分之十，係依合約及工程慣例，未具體說明其判斷所憑之依據及計算差價之標準；

一○三年鑑定之鑑定人對於漏項之定義有誤，據此所為之鑑定結果不可採等語（見原審卷㈠八三頁反面以下、卷㈢一五六頁以下、卷㈣一○五頁以下、一七六頁以下），攸關其本件之請求是否全部有據，係屬重要之攻擊方法。

原審未於判決書理由項下說明其何以不足採取之意見，各採上開鑑定結論之一部作為判決之依據，進而就其請求超過七百二十萬二千六百九十二元本息部分為其敗訴之判決，即有判決不備理由之違誤。

次查稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；

工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。

民法第四百九十條第一項、第五百零五條第二項分別定有明文。

興亞公司未依約施作ＳＤ２電動崁玻璃捲門七樘、十五公分碎石級配，及其施作之牆面貼一．八公分翡翠珠花崗石數量不足，為原審認定之事實。

果爾，興亞公司既未施作上開部分工作，能否謂其仍得請求嘉義市政府給付該部分之報酬，自滋疑問。

原審見未及此，遽以前揭理由謂嘉義市政府就該未施作部分不得扣減工程款，亦有可議。

又民法第二百四十七條之一第三款規定，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。

所稱「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利」，係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。

所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。

系爭工程係經公開招標，興亞公司則為營造業者，其於參與投標前，對於系爭工程之工程圖說、投標須知、標單、合約書及其附件等，非無充足之時間詳細審閱，以了解得標後雙方之權利義務，倘其認契約條款對其不利，亦可拒絕投標。

似此情形，能否謂系爭契約第五條第二項之約定，有民法第二百四十七條之一第三款所定情形而無效，即不無研求之餘地。

原審遽謂該約定有上開法條所定情形，為無效，進而為嘉義市政府不利之判斷，並有未合。

兩造上訴論旨，各自指摘原判決於己不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。

據上論結，本件兩造上訴均有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十二 月 八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 王 仁 貴
法官 李 錦 美
法官 黃 國 忠
法官 鄭 純 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二十一 日
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