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最高法院民事判決 一○五年度台上字第七九八號
上 訴 人 簡豪均
訴訟代理人 許嚴中律師
何俊賢律師
被 上訴 人 張罔也
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國一○三年十一月十四日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（一○二年度上字第一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊女江杭蓉為補足購屋差額，央求伊提供伊所有坐落花蓮市○○段○○○地號土地及其上門牌號碼同市○○○○街○○號房屋（下合稱系爭房地）設定抵押權，以便向有限責任花蓮第二信用合作社貸款。
詎上訴人及第一審共同被告何志哲、王子佩竟趁取得系爭房地所有權狀、印鑑章之機會，於民國九十八年四月二日虛偽設定新台幣（下同）二百十萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權）登記予上訴人；
惟兩造間並無債權債務關係存在，系爭抵押權登記應予塗銷等情，爰依民法第七百六十七條、第一百八十四條、第一百七十九條之規定，求為確認上訴人就系爭抵押權及所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）均不存在，並命上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷之判決（被上訴人逾上開請求部分，於第一審受敗訴之判決後，未據其聲明不服，該未繫屬本院部分，不予贅列）。
上訴人則以：江杭蓉於九十八年一月至四月間向訴外人葉昊昕陸續借款三百六十萬元，而伊與葉昊昕間亦有消費借貸關係存在，始將系爭抵押權設定予伊名下，復由江杭蓉提供其所有花蓮縣吉安鄉○○段○○○○○地號土地及其上同段三五九○建號之建物設定一百五十萬元抵押權予伊，以供前開借款之擔保，實有債權讓與之意思；
縱認葉昊昕無債權讓與之意思，然系爭抵押權係為擔保葉昊昕對江杭蓉之債權，葉昊昕、被上訴人亦應與伊成立抵押權之借名契約。
又被上訴人於江杭蓉已無財產之情形下，訴請塗銷系爭抵押權，顯屬權利濫用等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人所有之系爭房地於九十八年四月二日以被上訴人、江杭蓉及王子佩為債務人，設定二百十萬元普通抵押權予上訴人，以擔保同年三月三十一日之金錢消費借貸，有系爭房地之土地、建物登記第二類謄本足稽。
可知系爭抵押權係為擔保上訴人與被上訴人、江杭蓉及王子佩間在九十八年三月三十一日成立之特定消費借貸二百十萬元之債權，並無約定為將來可發生之債權或上訴人對其他人之債權擔保之意思。
惟上訴人於原審自認：「這筆錢是葉昊昕借的，不是我，當時因為葉昊昕有向我借款，所以把抵押權設定為我是債權人，錢是葉昊昕拿出來的，錢有沒有給被上訴人我不清楚，要問葉昊昕。」
等語，參酌證人葉昊昕之證述，堪認系爭抵押權所擔保之消費借貸關係，並非如該抵押權設定登記所載存在於上訴人與江杭蓉、被上訴人或王子佩三人間，而係存在於葉昊昕與江杭蓉之間；
且葉昊昕將系爭抵押權設定登記在上訴人名下，係為擔保葉昊昕與上訴人間之資金調度關係，亦難認葉昊昕、被上訴人與上訴人間有何成立借名登記契約之意思。
系爭抵押權既未從屬於所欲擔保之債權，即有違抵押權與主債權不可分之從屬特性，而無從存在。
上訴人雖主張系爭抵押權設立登記時，葉昊昕已將其對江杭蓉之債權，一次讓與給上訴人云云，惟為被上訴人及證人葉昊昕所否認；
縱認上訴人曾持有江杭蓉簽發之支票，然其原因多端，亦不能排除係葉昊昕以江杭蓉之支票作為清償其積欠上訴人債務之方法，仍不足以認有債權讓與之事實，上訴人對於被上訴人、江杭蓉或王子佩即無系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在。
系爭抵押權及抵押債權既不存在，系爭抵押權登記即妨害系爭房地所有權之完整，則被上訴人依民法第七百六十七條規定，請求如上所聲明，即有理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘防禦方法及聲明證據為不足取，與不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴。
按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。
又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件；
倘所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。
本件原審參酌上開事證，並據調查所得之證據資料，綜合研判，本其認事、採證及解釋契約之職權行使，合法認定系爭抵押權所擔保之消費借貸債權，並非存在於上訴人與江杭蓉、被上訴人或王子佩三人間，而係存在於葉昊昕與江杭蓉之間；
且葉昊昕將系爭抵押權設定登記在上訴人名下，係為擔保葉昊昕與上訴人間之資金調度關係，並非將債權讓與上訴人，因以上述理由而為上訴人不利之判決，依上說明，經核於法洵無違誤。
又上訴人於一○二年七月十八日將系爭抵押權讓與訴外人張美麗（即葉昊昕之母）後，原審未依民事訴訟法第二百五十四條第四項規定，將訴訟繫屬之事實通知張美麗，雖不無瑕疵，然對於本件訴訟程序之進行並無任何影響，且亦不影響判決之結果，仍應予維持。
上訴論旨，執此並以原審取捨證據、認定事實之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 五 月 十一 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 謝 碧 莉
法官 黃 國 忠
法官 吳 麗 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 五 月 二十三 日
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