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最高法院民事裁定 一○五年度台上字第九八七號
上 訴 人 丁雅彬即彬勝企業行
訴訟代理人 許文贊律師
被 上訴 人 李宜庭
訴訟代理人 陳魁元律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國一○四年三月二十四日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○三年度建上字第三三號），提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。
又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。
其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。
同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。
而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。
如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：兩造於民國九十九年七月二十七日就系爭工程簽訂系爭合約，工程總價為為新台幣（下同）一千五百六十萬元，約定完工日為一○○年五月十六日。
嗣於同年四月十九日另簽訂系爭協議書，變更施工內容及追加五十萬元工程款。
依高雄市土木技師公會之鑑定報告，可知被上訴人得請求減少報酬之項目，為原判決附表（下稱附表）編號１、２、３、４、６、７、８、９、、、號，其金額合計為一百零三萬四千七百五十三元。
又被上訴人自行修繕之費用而得抵銷之項目，為附表編號、、、、、號，其金額合計為一百三十六萬六千零五十一元。
以上，合計已達二百四十萬零八百零四元，則上訴人之債權經上述扣減及抵銷後，已無餘額。
從而，上訴人本於系爭合約之法律關係，請求被上訴人給付二百二十萬元本息，為無理由等情，指摘其為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言未論斷或論斷違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。
依首揭說明，應認其上訴為不合法。
末者，上訴意旨另指摘第一審法院未徵得其意見撤換兩造合意選任之原台灣省土木技師公會，另行選任高雄市土木技師公會為鑑定人，有違背民事訴訟法第三百二十六條第二項規定之情，而原判決並採用其鑑定意見，因認原判決有判決不適用法規或適用不當情事云云。
但查上訴人於第一審雖聲明拒卻鑑定人高雄市土木技師公會，惟經第一審法院於一○二年九月四日以一○一年度建字第一號裁定，以兩造查無合意選任鑑定人情事，並說明選任高雄市土木技師公會為鑑定人之理由，於法核無不合。
依首揭說明，應認其上訴為不合法。
據上論結，本件上訴為不合法。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○五 年 六 月 八 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 沈 方 維
法官 吳 謀 焰
法官 詹 文 馨
法官 吳 光 釗
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十四 日
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