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最高法院民事裁定 一○五年度台聲字第六三三號
聲 請 人 洪玉芳
訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
陳妍蓁律師
鄭淵基律師
陳思紐律師
上列聲請人與台南市政府間返還所有物等事件，對於中華民國一○四年九月九日本院裁定（一○四年度台上字第一六八一號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由本件聲請人主張本院一○四年度台上字第一六八一號確定裁定（下稱原確定裁定）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由，對之聲請再審，係以：坐落台南市○○區○○段○○○○○○○地號土地（下稱系爭土地）路寬有變化，且請求調取民國八十七年系爭二一二地號土地拍賣時之公告，有無標明系爭道路存在，且相對人既准許系爭土地北方之建地所有權人於鄰忠孝路部分不預留通道，此一通行之不便利，乃其自行造成，豈容通行聲請人之土地，如經斟酌可受較有利益之裁判云云，為其論據。
按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。
又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。
同法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。
又取捨證據認定事實屬於第二審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由。
聲請人對於前程序第二審判決提起第三審上訴，無非係就事實審法院取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：原審認定系爭土地至遲在七十三年間已供不特定公眾通行使用，為既成道路，而有公用地役關係存在，上訴人（即聲請人）之所有權應受限制，被上訴人（即相對人）鋪設柏油地面供公眾通行，符合公共利益，並非無權占用等取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審所為論斷，泛言未論斷或論斷矛盾，而未表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，原確定裁定因認聲請人之上訴為不合法，以裁定予以駁回。
聲請人提起第三審上訴，是否合法，係屬本院應依職權調查裁判之事項，若對本院以其上訴為不合法而駁回之裁定，以發見未經斟酌之證物或得使用該證物為由聲請再審，依民事訴訟法第五百零七條準用同法第四百九十九條第一項規定，專屬本院管轄，不在該條第二項但書規定之列。
然此所謂之發見未經斟酌之證物或得使用該證物，所應證明者，係其第三審上訴為合法之事實；
非用以為第二審判決未經斟酌，如經斟酌可受較有利之裁判，而第三審得依據該證物廢棄第二審判決之情形而言。
查聲請人提出之道路路寬變化、調閱拍賣公告及相對人既准許系爭土地北方之建地所有權人於鄰忠孝路部分不預留通道，此一通行之不便利，乃其自行造成，豈容通行聲請人之土地等情，係關於其本案原因事實之證據方法，與其提起第三審上訴合法與否無涉，聲請人以之為證物，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，對原確定裁定聲請再審，難謂為有理由。
據上論結，本件聲請為無理由。
依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○五 年 六 月 二十二 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 梁 玉 芬
法官 詹 文 馨
法官 吳 光 釗
法官 李 錦 美
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 七 月 四 日
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