設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 一○六年度台上字第九八五號
上 訴 人 賴忠政
訴訟代理人 游孟輝律師
劉琦富律師
上 訴 人 林文財
訴訟代理人 洪文浚律師
上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，兩造對於中華民國一○四年十月六日台灣高等法院第二審判決（一○三年度重上更㈠字第五九號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人賴忠政主張：伊於民國八十五年五月三十一日前陸續向對造上訴人林文財借款新台幣（下同）一千九百萬元（下稱系爭借款），並於八十六年七月二日以新北市林口區建林段五九一
、五九四、六四一、六四二、六四五、六四七地號土地（下稱系爭林口土地）設定第一順位本金最高限額二千二百八十萬元之抵押權（下稱系爭林口抵押權）為擔保。
另伊為擔保所經營之敦園建設股份有限公司（下稱敦園公司）於八十六年間與訴外人陳進來就改制前桃園縣○○○○段○○○○○○○○地號土地上「青年才郡」建案承攬契約之履行及工程款之支付，復於八十七年一月六日以改制前桃園縣龜山鄉○○段○○○地號土地（下稱系爭龜山土地）設定第二順位本金最高限額二千萬元之抵押權（下稱系爭龜山抵押權）予見證人林文財，兩造就該抵押權實無擔保債權存在。
則林文財嗣於九十七年六月十日在訴外人安泰商業銀行聲請台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）查封拍賣系爭龜山土地之執行程序中，所受償分配之一千九百萬元，應係系爭林口抵押權所擔保之系爭借款債權。
因兩造對此仍有爭執，伊自有訴請確認之必要等情。
爰求為確認林文財對系爭林口抵押權所擔保之債權不存在之判決。
林文財則以：兩造前就龜山興華段三二地號、林口文化段五三○地號土地合建（下稱龜山合建案），賴忠政向伊借用該合建之工程款及分配款二千二百八十萬元，始設定系爭林口抵押權以為擔保。
嗣兩造於八十七年九月三十日簽立協議書（下稱系爭協議書）約定賴忠政應於同年十二月三十一日清償，屆期仍未清償，兩造復於八十九年五月結算至最後付款日即八十九年十月三十一日之本息，賴忠政並交付經其背書面額共計二千三百五十六萬一千四百三十五元之八紙支票（下稱系爭八紙支票）予伊。
另賴忠政係為擔保青年才郡建案之履行，及八十五年五月三十一日前其未能給付有關桃園縣○○○○段○○地號（下稱三三地號）土地合建案之工程款及利潤，因而結算轉換之借款一千九百萬元，始設定系爭龜山抵押權予伊。
上開二抵押權擔保之債權不同，縱認系爭龜山抵押權無擔保債權存在，伊取得分配款屬不當得利，依民法第一百八十條第三款規定，賴忠政亦不得請求返還，無從以之與系爭林口抵押權所擔保之債權抵銷。
又縱認系爭林口抵押權擔保之一千九百萬元業經系爭龜山土地執行程序清償，惟兩造於八十九年間結算借款為二千三百五十六萬一千四百三十五元，系爭林口抵押權擔保之債權仍有差額四百五十六萬一千四百三十五元未清償，再加計一千九百萬元借款自伊九十三年一月十五日聲明參與分配起前五年至九十六年一月十七日受清償止，尚有八年法定遲延利息七百六十萬元未清償等語，資為抗辯。
原審將第一審確認系爭林口抵押權所擔保之債權不存在中超過一千八百二十三萬八千五百六十五元部分廢棄，改判駁回賴忠政該部分之訴，並駁回林文財其餘上訴，係以：賴忠政有設定系爭林口、龜山抵押權與林文財等事實，為兩造所不爭。
查賴忠政主張系爭林口抵押權係擔保系爭借款債權等語，已提出其於八十五年五月三十一日出具其上記載「茲因合夥興建房屋時，資金不足而向林文財先生借款合計新台幣一千九百萬元整…」等語之借據，及兩造八十七年九月三十日簽立其上記載「茲因借款人賴忠政先生最近資金週轉困難，先前答應林文財先生於民國八十七年八月三十一日前先償還新臺幣一千萬元整…」等語之協議書為證，且證人陳進來於台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵續字第六八九號（下稱系爭偵查案件）林文財被訴涉犯偽造文書罪之偵訊中，亦證稱賴忠政在青年才郡建案前即向林文財為私人調借等語屬實，堪認系爭林口抵押權所擔保之債權係系爭借款。
林文財抗辯賴忠政係因龜山建案向其借用工程款二千二百八十萬元，始設定系爭林口抵押權一節，未能舉證證明之，且其縱曾收受賴忠政交付系爭八紙支票，惟支票為無因證券，無從認定賴忠政負欠其二千二百八十萬元借款，其抗辯系爭林口抵押權係擔保系爭龜山建案借款二千二百八十萬元云云，自屬無據。
再者，依兩造八十六年四月六日協議書記載賴忠政與陳進來各自提供土地設定抵押權二千萬元予中間人即地主林文財，並參酌陳進來於系爭偵查案件之證言，可知系爭龜山抵押權係為擔保賴忠政就青年才郡建案對陳進來工程款之給付。
又林文財於系爭龜山土地拍賣之執行程序中有持八十五年五月三十一日借據（即系爭借款之借據）為參與分配之債權證明文件，並於九十七年六月十日受領分配款一千九百萬元等情，有分配表可稽。
雖該借據非系爭龜山抵押權擔保之範圍，惟債務人之財產為債務人所負債務之總擔保，上開借款僅不得優先受償，難認賴忠政係對無給付義務者為清償。
末查系爭林口抵押權設定契約書之利息、遲延利息、違約金欄均為空白，賴忠政自陳係按慣例依借款數額一千九百萬元加計二成設定二千二百八十萬元之抵押權，於八十九年四、五月間因林文財同意展延清償，因而交付面額二千三百五十六萬一千四百五十三元之系爭八紙支票，超逾二千二百八十萬元之七十六萬一千四百三十五元部分係應代書訴外人王進榮要求而簽發之代書費及規費云云，可見系爭林口抵押權擔保範圍除借款一千九百萬元外，尚含借款所生之相關費用，及系爭八紙支票之票款。
林文財未舉證證明兩造有遲延利息之約定，其抗辯擔保範圍含遲延利息七百六十萬元云云，為無足採。
賴忠政計欠票款二千三百五十六萬一千四百五十三元，扣除已清償之一千九百萬元，林口抵押權所擔保之債權於四百五十六萬一千四百三十五元範圍內仍存在，逾此範圍之債權即一千八百二十三萬八千五百六十五元（二千二百八十萬元與四百五十六萬一千四百三十五元之差額）之債權並不存在。
綜上，賴忠政請求確認系爭林口抵押權擔保之債權於一千八百二十三萬八千五百六十五元範圍內不存在，洵為正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查系爭林口抵押權所擔保之範圍除系爭借款外，尚包含系爭八紙支票之票款等情，為原審認定之事實。
而賴忠政主張系爭八紙支票業已時效消滅完成云云（見原審上字卷第一八六頁、原審更字卷第五九頁背面、第一六八頁），攸關系爭林口抵押權所擔保票款部分之債權是否因賴忠政已為時效抗辯而消滅，係屬重要之攻擊方法，原審就此恝置不論，已有疏略。
次查，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第二百三十三條第一項前段、第三百二十三條前段定有明文。
原審認定林文財於九十七年六月十日系爭龜山土地拍賣所受償之一千九百萬元應係系爭借款。
惟依賴忠政於八十五年五月三十一日就爭借款所出具之借據上記載之清償期限為八十五年十一月三十日（見一審卷第一三○頁）。
果爾，林文財抗辯賴忠政就系爭借款自八十八年一月十四日至九十六年一月十七日止，共計七百六十萬元之法定遲延利息應先予抵充，抵充後，系爭林口抵押權所擔保之系爭借款仍未完全清償云云（見原審更字卷第九三、九四頁），似非全然無據。
原審就此亦未詳予審究，遽認林文財所已受償系爭借款全部，並有可議。
兩造上訴論旨，各自指摘原判決於其不利之部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百第七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十四 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 吳 謀 焰
法官 周 舒 雁
法官 吳 光 釗
法官 吳 青 蓉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 七 日
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