最高法院民事-TPSV,106,台上,1687,20180530,1

最高法院民事判決 106年度台上字第1687號
上 訴 人 同美建設開發股份有限公司

兼法定代理人 蘇懷遠
共 同
訴 訟代理 人 吳 麒律師
柯政延律師
被 上訴 人 金玉城開發股份有限公司

弄10號
朕園生命關懷科技股份有限公司

共 同
法 定代理 人 余釧榮
共 同
訴 訟代理 人 吳上晃律師
上列當事人間請求解除契約回復原狀事件，上訴人對於中華民國104年12月23日臺灣高等法院第二審判決（102年度上字第801 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由本件原審以：訴外人鍾徐阿妹民國79年間申請於苗栗縣○○○○段000○000地號土地（下稱356等2筆土地）上設置私立慕恩塔（寶恩塔，即苗栗縣頭份鎮○○段00號建物，下稱寶恩塔），經臺灣省政府社會處80年7 月25日函同意設置後，旋與當地人士設立寶恩開發股份有限公司（下稱寶恩公司），並由該公司於83年11月9 日取得建造執照，於86年間將興建工程發包與訴外人互利營造股份有限公司（下稱互利公司）承作。

嗣寶恩公司於91年6 月8 日將寶恩塔及座落之土地轉讓予被上訴人朕園生命關懷科技股份有限公司（下稱朕園公司），該公司於93年1 月16日取得使用執照，然尚未完成後續啟用之各項建設。

另互利公司於98年7 月22日與上訴人同美建設開發股份有限公司（下稱同美公司）簽訂債權讓與協議書（下稱系爭債權讓與書），約定同美公司以新臺幣（下同）6,400萬元受讓356等2 筆土地及寶恩塔上之法定抵押權及所擔保之債權。

同日兩造並簽訂合作協議書（下稱系爭協議）等情，為兩造所不爭，並有系爭債權讓與書、系爭協議在卷可稽。

查依系爭協議第1、3、4、5條及第2條第2、3 項之記載，可知上訴人蘇懷遠、被上訴人金玉城開發股份有限公司（下稱金玉城公司）係以共同增資同美公司，於同美公司取得寶恩塔土地建物所有權後，以其名義經營寶恩塔，蘇懷遠及金玉城公司各持有同美公司股份，屬共同出資之無名契約，並非合夥契約。

又依系爭協議第3條第2項約定，金玉城公司有出資1,200 萬元之義務，而該公司於系爭協議簽訂前一日即匯款1,200 萬元予同美公司等情，亦為兩造所不爭。

依證人即互利公司負責人林開慶之證言，足認金玉城公司上開匯款金額中之800 萬元，同美公司用以履行其依系爭協議第2條第1項購買互利公司債權，金玉城公司已履行出資1,200萬元之義務。

另系爭協議第3條第3項及第4條固約定協議生效後，蘇懷遠及金玉城公司同意再增資4,000 萬元，依持股比例，金玉城公司應出資1,360 萬元等語，惟是項約定並未約明履行期限，上訴人雖以102年7月16日上訴理由狀催告金玉城公司於1個月內履行，然蘇懷遠依持股比例，亦應出資2,640萬元，金玉城公司提出同時履行之抗辯，其對同美公司所負出資義務，已不負給付遲延責任。

至系爭協議第3條第2項記載，金玉城公司須提供苗栗縣頭份鎮○○段000○000地號土地（下稱296等2筆土地）以為出資等語，但上開土地為農牧用地，依農業發展條例第33條規定不得移轉與私法人，系爭協議未約定金玉城公司應直接將該2 筆土地所有權移轉予同美公司，可見兩造於締約時已慮及此不得直接移轉所有權予同美公司之法令上限制，應由其指定過戶之人，金玉城公司始能履行移轉土地之出資義務。

依證人即辦理寶恩塔及356等2筆土地所有權移轉登記之代書吳煥坤證言，可知296等2筆土地原登記名義人即訴外人余信蓉（即朕園公司法定代理人余釧榮之女）已將身分證影本、土地所有權狀及印鑑證明交付吳煥坤，金玉城公司已為履行上開土地所有權移轉登記義務而提出給付，惟同美公司拒絕受領且迄未指定得登記之第三人，已構成受領遲延，金玉城公司不負遲延責任。

被上訴人無給付遲延情事，上訴人依民法第254條規定解除系爭協議，即屬無據。

再依殯葬管理條例第6條第1項及第20條第1項規定，殯葬設施完工後，應經主管機關檢查符合規定，報經啟用，始得為後續營業行為。

寶恩塔為鍾徐阿妹申請設置，其曾參與簽訂系爭協議前之洽商及股東分配等會議之討論，且參酌系爭協議第5條第2項、第4項約定，兩造締約時已明瞭寶恩塔經營前應辦理啟用程序，於土地及建物移轉登記予同美公司後，兩造再另行議定相關後續經營管理事務。

觀之同美公司101年2月7 日臨時董監事會議紀錄，余釧榮係以同美公司董事身分出席及表示意見，且蘇懷遠亦未執系爭協議之約定，請求余釧榮為被上訴人履行取得啟用執照，自難認配合辦理啟用申請為被上訴人之義務；

至證人即同美公司監察人江高照證稱余釧榮應提供云云，僅為其個人主觀上意見，尚難以為有利上訴人之認定。

上訴人以被上訴人同意協調鍾徐阿妹配合申請寶恩塔啟用程序，為其系爭協議之附隨義務，被上訴人未予履行，主張依民法第227條規定，依關於給付遲延規定解除系爭協議，即乏依據。

又上訴人主張被上訴人未告知寶恩塔申請人為鍾徐阿妹，而非朕園公司，致其誤信而受詐欺簽訂系爭協議云云，惟系爭協議簽訂前係由蘇懷遠與鍾徐阿妹洽談協議相關條件，且寶恩塔之建造執照、使用執照分別由寶恩公司、朕園公司取得，與鍾徐阿妹無涉，可認被上訴人抗辯渠等不知鍾徐阿妹為寶恩塔興建營運計畫之申請人云云，應可採信，且上訴人就此未舉證，難認其主張為真實。

苗栗縣政府僅同意寶恩塔設置塔位3 萬個，有苗栗縣政府函可稽，上訴人未舉證所提出記載寶恩塔可規劃20餘萬個塔位之公司簡介、開發建議書係由被上訴人交付，難認被上訴人有隱匿鍾徐阿妹為申請人及故意告知寶恩塔得規劃20餘萬個塔位等情事詐欺上訴人。

況上訴人至遲於100 年10月17日第一次申請啟用執照時，即知悉寶恩塔塔位僅3萬個，迄至104年5 月19日準備程序始為撤銷，已逾民法第93條之除斥期間。

上訴人主張依民法第92條規定撤銷受詐欺之意思表示，並依同法第179條請求返還不當得利云云，應屬無據。

另金玉城公司須待同美公司指定過戶之人，始得履行移轉296等2筆土地之出資義務，已如前述，系爭協議並非以不能之給付為契約標的，上訴人主張系爭協議因標的自始不能而無效，被上訴人依民法第113條、第179條規定負回復原狀責任云云，亦屬無據。

再者，金玉城公司前以356等2筆土地、296等2筆土地及寶恩塔設定抵押權向臺灣土地銀行借款3,800萬元，依系爭協議第2條第4項及同美公司董事會決議，上開貸款由同美公司負擔。

同美公司僅繳納貸款至101年3月份，即未繼續繳納，經被上訴人催告，仍未置理，致上開土地及寶恩塔遭銀行拍賣，於102 年11月12日由訴外人鄭聚然拍定等情，為兩造所不爭，同美公司所負繳納銀行貸款義務已遲延，被上訴人依民法第254條規定以103年3 月10日書狀解除系爭協議，即生解除之效力。

系爭協議經被上訴人解除，上訴人主張朕園公司應就同美公司買受互利公司法定抵押權及債權之6,400 萬元為出資及後續興建寶恩塔支出之工程款2,061萬4,993元，及應就蘇懷遠對朕園公司9,468萬2,800元債權之出資，金玉城公司就所受領同美公司股權350 萬股，應負回復原狀責任，爰一部請求朕園公司應返還同美公司300萬元、給付蘇懷遠200萬元，金玉城公司應將登記其所有同美公司股權350萬股中之1萬股股權移轉回同美公司等語。

然同美公司依系爭協議第2條第1項約定，與互利公司簽訂債權讓與協議書，以6,400 萬元受讓互利公司對朕園公司及其前手寶恩公司之工程款債權。

上開款項既非給付予朕園公司，上訴人請求該公司返還，即與民法第259條第1款、第2款及第6款規定之要件不合。

況同美公司取得上開工程款債權後，行使法定抵押權，已於臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）執行受分配4,259萬9,522元，其仍得行使對朕園公司之工程款債權，無民法第259條第6款不能返還之情事。

另同美公司所提支出工程款之統一發票無具體工作項目之記載，且時間在申請啟用時間之後，難認其主張因後續因興建寶恩塔而支出2,061萬4,993元為真實。

系爭協議第3條第1項所載蘇懷遠以對朕園公司債權為出資，係指不行使蘇懷遠對朕園公司之借款債權9,468萬2,800元之意。

蘇懷遠就上開債權已對朕園公司取得苗栗地院93年度促字第13272 號確定支付命令，系爭協議解除後，蘇懷遠自得對朕園公司行使是項借款債權，其依民法第259條第1款、第2款及第6款規定請求回復原狀，與法不合。

且支付命令與確定判決有同一之效力，蘇懷遠再依消費借貸之法律關係請求朕園公司返還，亦屬無據。

又同美公司發行實體無記名股票，該公司100年8月22日股東名簿記載金玉城公司持有股數350 萬股，有股東名簿可稽。

然公司不能將股份收回，為公司法第167條第1項所明定，同美公司自不得依民法第259條第1款規定，請求金玉城公司返還股權。

綜上，上訴人依民法第113條、第179條、第259條第1款、第2款及第6款規定，蘇懷遠依消費借貸之法律關係，請求朕園公司給付同美公司300 萬元、給付蘇懷遠200萬元本息，及請求金玉城公司移轉同美公司股權1萬股，洵非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

查寶恩塔為鍾徐阿妹申請設置，嗣由寶恩公司取得建造執照，將工程發包予互利公司承作，於91年間再將寶恩塔及座落土地轉讓與朕園公司，由該公司取得使用執照，固為原審認定之事實，惟鍾徐阿妹同時為寶恩公司、朕園公司、金玉城公司之董事，余釧榮亦身兼三家公司之董事長，有公司變更登記表、公司及分公司基本資料查詢可稽（見一審卷第58、78、82、138 頁）。

倘寶恩公司係為興建寶恩塔而設立，朕園公司買受寶恩塔及座落土地，並願承受所積欠互利公司之工程款（見一審卷第27頁），余釧榮、鍾徐阿妹復為公司之董事長及董事，則被上訴人對於寶恩塔營運計畫係以鍾徐阿妹個人名義申請一節，是否確不知情，不無疑議。

上訴人主張余釧榮為寶恩公司及被上訴人之代表人，鍾徐阿妹亦身兼上開3 公司之董事，被上訴人明知而隱匿寶恩塔由鍾徐阿妹申請設置之事實，致其受詐欺而簽訂系爭協議等情，並聲請訊問鍾徐阿妹（見原審卷㈠第27頁）。

此與認定被上訴人是否有詐欺行為非無關連，原審未予調查，即謂上訴人未能舉證證明被上訴人於簽約前隱匿鍾徐阿妹為寶恩塔設置申請人，而為其不利之論斷，不無可議。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

末查，系爭協議由蘇懷遠、金玉城公司、同美公司及朕園公司四方簽訂，各有不同契約義務，是否僅為單一契約？僅契約一方當事人之違約，是否得據以解除全部契約？案經發回，併請注意及之。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 吳 謀 焰
法官 周 舒 雁
法官 吳 光 釗
法官 吳 青 蓉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 11 日