最高法院民事-TPSV,106,台上,272,20171228,1

最高法院民事判決 106年度台上字第272號
上 訴 人 捷辰機電工程有限公司
法定代理人 張益源
訴訟代理人 林明正律師
被 上訴 人 宏斌系統科技有限公司
法定代理人 羅文利
訴訟代理人 邱群傑律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104 年7 月30日臺灣高等法院第二審判決（103 年度建上字第73號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人在第一審之訴及命上訴人再給付暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由本件上訴人主張：伊於民國97年6月20 日與被上訴人簽訂機電工程承攬合約（下稱系爭合約），將甲山林建設水公園新建工程中之給排水系統工程（下稱系爭工程）交由被上訴人承攬，工程總價新臺幣（下同）3,400萬元。

系爭工程自100年5月23 日起已逾期，兩造嗣合意辦理後續之缺失改善，伊因而支出衛浴設備之點工款、材料款等共計97萬5,980 元（未稅）等情，依系爭合約，求為命被上訴人給付97萬5,980元及自101年6月2日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。

被上訴人則以：系爭工程因施工時間、數量不固定，造成伊人力調度困擾，兩造乃於99年11月3日、11月12 日合意終止系爭合約，後續工程應由上訴人自行完成，其不得請求伊給付該部分款項。

兩造於99年11月3日協議衛浴設備未安裝金額102萬4,779元（含稅）自系爭合約總價內辦理減帳，自不能再由工程款中扣除等語，資為抗辯。

並於第一審提起反訴主張：上訴人尚欠伊工程款128萬4,570元；

另系爭工程曾辦理業主指示變更追加工程（下稱業變追加工程），第2次業變追加工程第12-40項為275萬2,324元，上訴人僅給付146萬7,108元，扣除第一審命其給付之工程保留款22萬66元，伊請求其給付106萬5,148元等情，依兩造間承攬關係，求為命上訴人給付234萬9,718元及自102年7月1 日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。

原審就本訴上開部分，廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴；

就反訴上開部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人給付被上訴人234萬9,718元及自102年7月1日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，係以：系爭合約除機電核准圖說中所示給排水工程、給排水相關系統施作安裝等工程外，尚包括配合客戶逐一交屋、管理委員會成立及驗收公設等不確定工項，並約定按估驗進度請款，再依實際完成數量及請款比例項目金額付款。

系爭工程需實際施工之系統工程均已完成，僅衛浴設備等尚未完成，因有無法配合各客戶等不確定時程安裝施工之變數，被上訴人因而退出，由上訴人接手等情，經證人莊榮斌、林清華證明屬實。

99年11月3 日之工務會議及同年月12日之會議，上訴人同意接手施作，且未表示被上訴人離場時有任何工項施作逾期之情形。

上訴人既同意被上訴人離場，並就工程減帳結算方式達成協議，堪認兩造業於99年11 月3日、同年月12日合意終止系爭合約。

系爭工程主要包括「衛生器具設備工程」、「給水系統配管及附屬設備工程」及「排水系統配管及附屬設備工程」，契約價金依序477萬1,075元、1,482萬2,333 元及1,440萬6,592元，合計3,400萬元，「衛生器具設備工程」占14.0326%，其餘工程占85.9674%。

被上訴人提出之99年12月估驗計價工程進度表，完工比例為 89%，已超過「給水系統配管及附屬設備工程」與「排水系統配管及附屬設備工程」之比例，足見該二項工程於估驗計價前已完成。

「衛生器具設備工程」部分尚未完成，雙方同意扣減102萬4,779元。

兩造終止系爭合約時同意減帳128萬5,215元，被上訴人於離場時已完成系爭工程數額為3,169萬6元。

「衛生器具設備工程」，經比對數量清點單及原合約單價明細表，工項名稱及合約數量一致，應屬原契約工項，雙方同意扣減102萬4,779元，不得再重複扣減，上訴人自不得再為請求。

被上訴人於最後一期（第24期）估驗計價時完成89.427754%，金額3,040萬5,436元，保留款為21萬8,544 元，就原合約範圍部分，被上訴人尚得請求上訴人給付150萬3,114元，扣除第一審判命上訴人給付之保留款21萬8,544 元，被上訴人得請求上訴人給付128萬4,570元。

系爭工程雖為總價承攬，仍可辦理加減帳，被上訴人就變更新增工項，得請求上訴人給付承攬報酬。

第2次業變追加工程總金額為275萬2,324元，上訴人僅給付146萬7,108元，扣除保留款22萬66元，被上訴人請求上訴人給付 1,06萬5,148元，並無不合。

99年11月12 日協議之「水錘吸收器」、「釋氣閥」及「溫泉配管」等追減項目，屬原合約項次二「給水系統配管及附屬設備工程」第5、14及15 項工項，在「利潤及管理費（含施工圖及竣工圖）」等項下支付，不得自第2 次業變追加工程款中重複扣除。

第一審判命被上訴人給付上訴人衛浴設備未施作之扣款金額102萬4,779元（含稅），已於反訴部分扣除，不得再重複扣減。

故上訴人本訴請求被上訴人給付衛生器具設備相關費用97萬5,980元，及自101年6月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許；

被上訴人反訴請求上訴人給付原合約工程款128萬4,570元及第2次業變追加工程款106萬5,148元，合計234萬9,718元，及自102年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

查被上訴人於99年11月18日出具之水公園案工程但書記載：業變工程…本次實領金額124萬7,040元…業變追加工程以上述協議金額作切割，甲方（上訴人）不得再辦理追減…乙方（被上訴人）…不得…辦理業變追加等語（見第一審卷㈢第60頁），似見兩造就業變工程已結清工程款。

原審未詳加推敲，遽認被上訴人得請求上訴人此部分工程款，已有未洽。

次查被上訴人係主張其已完成給水系統配管等工程，請求上訴人給付報酬，自應由其就該工程已完工，負舉證之責任。

原審未命被上訴人舉證，逕依被上訴人所提出，上訴人對之有爭執之99年12月估驗計價工程進度表，及證人林清華不明確之證言，認被上訴人於估驗計價前已完工89% ，僅有「衛生器具設備工程」未完成，進而為上訴人不利之判決，亦有未合。

又契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約使原有之契約歸於消滅。

原審既認兩造於99年11月3 日合意終止系爭合約，系爭合約自於斯時向後歸於消滅，乃又謂兩造於99年11月12日合意終止系爭合約，即有可議。

再契約之雙方當事人雖得再訂契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效，惟仍須當事人互相表示意思一致，始能成立。

99年11月3日及同年月12 日之會議，依其內容，似係就系爭工程部分工項辦理減帳，而無終止系爭合約之意思，證人莊榮斌亦證稱：追加減帳部分並沒有包含原工程做一個退場之意思表示合意；

當下的意思是如果不出面，我們可能就要介入去接手，我們並沒有同意被上訴人撤場，沒有終止合約等語（見第一審卷㈦第134至135頁），且兩造均為法人，須其法定代理人或經授權之人始有終止系爭合約之權限。

乃原審未詳加調查審認，復未查明何人代表兩造終止系爭合約，契約內容如何，逕認兩造業於上開時間合意終止系爭合約，自嫌速斷。

本件事實未臻明暸，本院尚無從為法律上之判斷。

上訴論旨，指摘原判決上開於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 鄭 雅 萍
法官 鄭 純 惠
法官 林 金 吾
法官 黃 國 忠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日