最高法院民事-TPSV,106,台上,2903,20180207,1

最高法院民事裁定 106年度台上字第2903號
上 訴 人 新竹市政府
法定代理人 林智堅
訴訟代理人 楊隆源律師
被 上訴 人 長盛營造股份有限公司
法定代理人 許月媖
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年3月10日臺灣高等法院第二審判決（104年度建上字第81 號），提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之；

又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

且提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。

同法第467條、第468條、第470條第2項定有明文。

是當事人提起上訴，如依同法第469條規定，以原判決有所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；

如依同法第469條之1規定，以原判決有前條以外其他不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理、法則等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。

上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。

本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所論斷：被上訴人承攬上訴人發包之新竹市南寮地區雨水下水道新建工程（下稱系爭工程），業已完工並驗收合格。

系爭工程箱涵施作長達895.5 公尺，原編列乙種活動圍籬數量僅30公尺，經該工程設計監造單位楊勝元建築師變更設計增為800 公尺，兩造結算時亦與楊勝元三方協議以800 公尺計算被上訴人施作數量，上訴人僅以364公尺辦理結算，尚有436公尺未計算，被上訴人得請求此部分工程款63萬3508元。

另系爭工程箱涵施工時之擋土支撐設計原為鋼軌樁，嗣變更為鋼板樁，因裝訂時震動較大及施工現場地質等事由，致開挖範圍外之路面有部分塌陷，被上訴人依上訴人驗收時之要求，於契約範圍外鋪設該箱涵結構體兩側各 1公尺新拌密級配瀝青混凝土共89.96 立方公尺，乃變更設計所衍生之費用，非屬回復原狀之義務，被上訴人得請求該項費用59萬8504元。

又兩造於施工前，不知工程地點下方原有排水之三叉管，被上訴人因無資訊可參考而將之挖斷，自不可歸責，復經上訴人同意移除該三叉管，原處改以PVC 管銜接，惟因排水不良致淹水，經楊勝元以無法復舊為由，建議改為水泥預鑄溝處理，並獲上訴人同意備查，被上訴人據以施作，非屬回復原狀義務之履行；

兩造雖未合意此項費用之計算標準，不能認係契約變更，但被上訴人依系爭契約第20條第3款約定，得請求上訴人負擔因此增加之必要費用及合理利潤14萬5000元。

上述費用共137萬7012 元，外加營業稅、包商利潤費及包商管理費合計154萬2253 元。

從而，被上訴人依系爭契約第20條第1、3款、第3條約定，請求上訴人如數給付本息，為有理由，應予准許等詞，為其心證之所由得，並說明不採信證人孫堅文（即上訴人技士）證詞及兩造其餘攻擊防禦方法毋庸逐一論斷之理由，爰維持第一審就前揭部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴等情，指摘為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷或矛盾，或違反證據法則，而未表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。

依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。

依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨
法官 周 玫 芳
法官 陳 靜 芬
法官 張 競 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 14 日