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最高法院民事判決 一○六年度台上字第九五二號
上 訴 人 汪嘉新
訴訟代理人 傅文民律師
上 訴 人 李秋鳳
翁曉惠
上三人共同
訴訟代理人 林秀蓉律師
被 上訴 人 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 張明道
訴訟代理人 林銘龍律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○四年九月二十三日台灣高等法院第二審判決（一○三年度重上字第三九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人汪嘉新於民國一○○年三月八日將坐落新北市○○區○○路○○○地號土地應有部分十萬分之三一八，及其上同區溪園路四○一號六樓建物（以下合稱系爭不動產），信託登記予受託人即上訴人李秋鳳，汪嘉新為委託人兼受益人。
嗣台灣台北地方法院（下稱台北地院）一○一年度司執字第四九二號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣系爭不動產，李秋鳳以抵押債權人地位，聲明以新台幣（下同）六千五百萬元承受，台北地院民事執行處於一○一年八月二十三日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於同年九月十三日實行分配。
惟李秋鳳、上訴人翁曉惠與汪嘉新間並無債權債務關係存在，影響伊以普通債權人地位，聲請強制執行汪嘉新對於李秋鳳之信託受益債權，乃具狀聲明異議，而提起分配表異議之訴等情，求為㈠確認李秋鳳就系爭不動產所設定之第二順位抵押權（下稱第二順位抵押權）一千零五十萬元，及該抵押權所擔保李秋鳳與汪嘉新於九十九年十二月十三日之金錢消費借貸債權（下稱第二順位抵押債權）均不存在；
㈡確認李秋鳳就系爭不動產所設定之第三順位抵押權（下稱第三順位抵押權）二千五百萬元（債權額比例四分之三），及該抵押權所擔保李秋鳳與汪嘉新於九十九年十二月十三日之金錢消費借貸債權（下稱李秋鳳第三順位抵押債權）均不存在；
㈢確認翁曉惠就第三順位抵押權二千五百萬元（債權額比例四分之一），及該抵押權所擔保翁曉惠與汪嘉新於九十九年十二月十三日之金錢消費借貸債權（下稱翁曉惠第三順位抵押債權）均不存在；
㈣系爭分配表（債權人李秋鳳）次序五執行費八萬元、次序六執行費十二萬二千二百八十八元、次序九第二順位抵押債權一千萬元及次序十第三順位抵押債權一千八百七十五萬元，分配金額一千五百二十八萬五千九百四十七元，暨（債權人翁曉惠）次序七執行費四萬零七百六十三元及次序十一第三順位抵押債權六百二十五萬元，分配金額五百零九萬五千三百十六元，均應予剔除，不得列入分配之判決。
上訴人則以：汪嘉新為維持聯寬國際股份有限公司（下稱聯寬公司）、程起有限公司（下稱程起公司）之營運開銷，分別向第一審共同被告李紀富、李秋鳳借款。
汪嘉新於九十九年十二月十三日與李紀富會算舊欠，約定借款總額一千萬元，汪嘉新簽發同面額之本票（下稱一千萬元本票）予李紀富，第二順位抵押權係為擔保該消費借貸債權而設定。
李紀富於同年月十六日扣除未償舊欠後，匯款六百八十五萬三千元至李秋鳳之帳戶，李秋鳳同日轉匯六百零七萬零一百四十元至程起公司之帳戶，是該借款係由李秋鳳代匯轉交。
另李秋鳳先後於九十八年十一月六日及同年月十日，分別匯款一千八百萬元、八百萬元至聯寬公司帳戶，即為交付汪嘉新借款合計二千六百萬元。
嗣汪嘉新與李秋鳳於九十九年十二月間進行會算，約定扣除部分清償之本金後，債權金額為二千五百萬元，汪嘉新簽發同額本票（下稱二千五百萬元本票）予李秋鳳，並設定第三順位抵押權擔保該債權。
又李紀富、李秋鳳與汪嘉新間之消費借貸關係既存在，其所設定之抵押權登記及債權讓與後所為之抵押權移轉登記，均為有效。
至翁曉惠則係輾轉受讓部分第三順位抵押債權及抵押權等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：汪嘉新為聯寬公司、程起公司之負責人，該二家公司向被上訴人借款，均由汪嘉新擔任連帶保證人。
李紀富於九十九年十二月十六日匯款六百八十五萬三千元至李秋鳳帳戶，李秋鳳於同日匯款六百零七萬零一百四十元至程起公司帳戶，汪嘉新曾簽發一千萬元本票予李紀富，第二順位抵押權於同年月十五日辦妥設定登記，權利人為李紀富，義務人兼債務人為汪嘉新，抵押權設定契約書記載擔保債權種類及範圍為同年月十三日之金錢消費借貸。
李秋鳳先後於九十八年十一月六日及同年月十日，分別匯款一千八百萬元、八百萬元至聯寬公司帳戶，該款多數用以支付程起公司之被上訴人信用狀開狀款項。
汪嘉新曾於九十九年十二月十三日簽發二千五百萬元本票予李秋鳳，第三順位抵押權於同年月十五日辦妥設定登記，權利人為李秋鳳，義務人兼債務人為汪嘉新，擔保債權額為二千五百萬元，抵押權設定契約書記載擔保債權種類及範圍為同年月十三日之金錢消費借貸。
李秋鳳於一○○年八月三十日將第三順位抵押權之權利範圍四分之一讓與訴外人林月香，再輾轉移轉予李紀富、訴外人鄭謝秀玉，鄭謝秀玉於一○一年六月十一日移轉登記予翁曉惠。
系爭分配表於一○一年八月二十三日作成，並定於同年九月十三日實行分配，被上訴人於分配期日前具狀聲明異議等事實，為兩造所不爭執。
依李紀富所證：伊不認識汪嘉新，李秋鳳借錢拿汪嘉新的房子抵押，汪嘉新本人沒向伊借；
李秋鳳所稱：伊匯款六百零七萬零一百四十元部分，是汪嘉新向伊借的，李紀富匯六百八十五萬三千元予伊，是伊向李紀富借的各等語，可見李紀富與李秋鳳間，汪嘉新與李秋鳳間各有借款關係，李紀富與汪嘉新間並無一千萬元消費借貸關係之合意。
佐以汪嘉新、李紀富無法說明會算經過，汪嘉新就李紀富有無將債權讓與他人等相關細節，均稱不記憶，與常情有違；
汪嘉新、李紀富不知第二順位抵押權設定金額為一千零五十萬元之內容，該金額亦與汪嘉新所稱「連同先前舊欠」之借款一千萬元不符；
汪嘉新就其與李紀富間之「未償舊欠」為何、李紀富何以須匯款六百八十五萬三千元、李秋鳳與汪嘉新間有何借貸關係、李秋鳳何以扣除「汪嘉新借款」，而轉匯六百零七萬零一百四十元予汪嘉新等各項，均未能證明等節，堪認第二順位抵押債權不存在。
次查李秋鳳於九十八年十一月六日、同年月十日匯款至聯寬公司帳戶之金額合計為二千六百萬元，與第三順位抵押權所擔保之債權額二千五百萬元不同，且李秋鳳於九十八年十一月十八日至九十九年二月四日間，尚數次匯款至聯寬公司帳戶，其與汪嘉新有其他原因關係之資金往來，難認上開二千六百萬元匯款與第三順位抵押權所擔保之債權有關。
況李秋鳳、汪嘉新就「部分清償之本金」究如何清償？如何會算而為二千五百萬元？不僅未證明且前後陳述矛盾，益徵其所辯二千六百萬元借款於九十九年十二月間會算為二千五百萬元，不足採信。
參諸汪嘉新謂每月償還李秋鳳利息十四萬七千元，與抵押權設定契約書及他項權利證明書無利息之記載不符；
且卷存代收票據明細表所載之支票，非汪嘉新所交付，難認係其簽發以支付利息；
上開一千八百萬元、八百萬元匯入聯寬公司時，該公司會計憑證載為「暫收款」，而非「股東往來款」，則汪嘉新抗辯該款項係向李秋鳳所借，再借予聯寬公司云云，並不足採等情，足徵李秋鳳與汪嘉新間之二千五百萬元債權係屬虛偽，被上訴人主張第三順位李秋鳳抵押債權為通謀虛偽意思表示而無效，堪予採信。
再審酌證人林月香所證：伊借錢給李秋鳳，李秋鳳還錢後，伊就把抵押權還給李秋鳳；
李紀富所稱：伊對李秋鳳之債權沒有轉給別人，伊不認識鄭謝秀玉，未將林月香所轉讓之債權讓與他人各等語，及鄭謝秀玉、翁曉惠所述內容，足證李秋鳳、林月香、李紀富、鄭謝秀玉、翁曉惠彼此間之債權讓與及抵押權移轉，未有意思表示合致，各該債權讓與、抵押權移轉，均為虛偽而不存在。
準此，被上訴人請求㈠確認李秋鳳之第二順位抵押權及抵押債權均不存在；
㈡確認李秋鳳之第三順位抵押權及抵押債權均不存在；
㈢確認翁曉惠之第三順位抵押權及抵押債權均不存在；
㈣系爭分配表所載次序五、六、九、十所示李秋鳳之分配金額，次序七、十一所示翁曉惠之分配金額，均應予剔除，不得列入分配，均為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按債權人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，固得於分配期日一日前，向執行法院提出書狀聲明異議。
然債權人如主張他債權人應減少分配額，但自己之分配額並不增加；
或其所主張之債權，並非應受該分配程序分配者，不得依強制執行法第三十九條規定對分配表聲明異議。
又聲明異議人對於分配表之聲明異議須為合法，始得提起分配表異議之訴。
如其聲明異議為不合法，所提起之分配表異議之訴，亦難謂合法。
查被上訴人就系爭不動產之第一順位抵押債權已全部受償，而其所稱之普通債權，並未列入分配，有系爭分配表可稽（見第一審㈠卷一○至一一頁）。
基此，該普通債權是否已於系爭執行事件聲請執行或參與分配，即與被上訴人得否依強制執行法第三十九條規定對系爭分配表聲明異議，而據之以提起分配表異議之訴，並為上開第㈣項聲明，所關至切，原審疏未調查審認，已屬可議。
次按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，亦不得僅摭拾筆錄中前後不符之片段記載，即為認定事實之依據。
又消費借貸契約為要物契約，但不以契約成立時現實之交付為必要。
如借貸雙方約定以一方已移入他方管領之金錢，作為消費借貸所付之款項，仍應發生交付之效力，無礙消費借貸契約之成立。
查李紀富於九十九年十二月十六日匯款六百八十五萬三千元至李秋鳳帳戶，李秋鳳於同日匯款六百零七萬零一百四十元至程起公司帳戶，汪嘉新曾簽發一千萬元本票予李紀富，第二順位抵押權於同年月十五日辦妥設定登記，權利人為李紀富，義務人兼債務人為汪嘉新，抵押權設定契約書記載擔保債權種類及範圍為同年月十三日之金錢消費借貸等情，既為原審所認定。
佐以汪嘉新所陳：伊因被上訴人縮銀根，透過伊兄汪小龍向李紀富借款，亦與汪小龍會算，李紀富是透過李秋鳳或汪小龍轉給借款；
李紀富所證：汪嘉新本人沒有向伊借，是透過汪小龍之妻李秋鳳，伊認為汪小龍、李秋鳳是一體的，以汪嘉新房子設定抵押的借款，與一千萬元本票是同一筆借款，該借款本來欠三百多萬元，伊再匯六百多萬元到李秋鳳的戶頭，湊成一千萬元，李秋鳳借錢拿汪嘉新的房子抵押；
李秋鳳所稱：李紀富把六百八十五萬三千元匯給伊，是因汪嘉新要借錢向汪小龍說，汪小龍就找李紀富。
李紀富有汪嘉新之新店房子第二順位抵押權，伊想要買那個債權，所以提供汐止及士林的房子為抵押品，要李紀富把債權讓給伊各等語，上訴人復謂：李秋鳳匯予汪嘉新之六百零七萬餘元用以支付程起公司於被上訴人之信用狀開狀款項等情（分見原審㈡卷七至九頁、一一至一二頁、一五頁、二七一頁、三一三至三一四頁）。
參酌上述九十九年十二月中旬接續發生於汪嘉新、李紀富、李秋鳳間之第二順位抵押權設定、一千萬元本票簽發交付、匯款紀錄及其用途等相關事證，則汪嘉新、李秋鳳辯稱：第二順位抵押權所擔保之債權，乃李紀富對汪嘉新之一千萬元借款債權云云，是否為不足採？尚非無疑。
原審未遑詳查，僅摭拾李紀富、李秋鳳、汪嘉新不明確或受限於記憶之片段筆錄記載，遽認第二順位抵押權所擔保之債權不存在，不免速斷。
再者，李秋鳳先後於九十八年十一月六日及同年月十日，分別匯款一千八百萬元、八百萬元至聯寬公司帳戶，且多用以支付程起公司在被上訴人銀行之信用狀開狀款項，汪嘉新曾於九十九年十二月十三日簽發二千五百萬元本票予李秋鳳，第三順位抵押權於同年月十五日辦妥設定登記，權利人為李秋鳳，義務人兼債務人為汪嘉新，擔保債權額為二千五百萬元，抵押權設定契約書記載擔保債權種類及範圍為同年月十三日之金錢消費借貸等情，為原審所認定之事實。
參諸李秋鳳關於第三順位抵押權擔保二千五百萬元債權之會算經過、設定抵押權緣由及與上開二千六百萬元關聯之證言（見原審㈡卷一三至一四頁），似見李秋鳳早於九十八年十一月間，即交付借款予汪嘉新，該借款並為聯寬公司清償被上訴人債權之來源。
倘係如此，李秋鳳與江嘉新嗣於九十九年十二月間為結算，並為第三順位抵押權設定及二千五百萬元本票之交付，能否謂李秋鳳第三順位抵押債權並未成立或係屬通謀虛偽意思表示而無效？自有進一步研求之必要。
原判決逕以對會算、利息支付及聯寬公司會計憑證記載之質疑，即謂李秋鳳第三順位抵押債權係屬通謀虛偽意思表示而無效，尚嫌粗疏。
末按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（本院六十八年台上字第一五○四號判例參照）。
李秋鳳於一○○年八月三十日將第三順位抵押權之權利範圍四分之一讓與訴外人林月香，後輾轉移轉予李紀富、鄭謝秀玉、翁曉惠，復為兩造所不爭執。
再綜觀李紀富證稱：林月香好像有把債權讓給伊；
李秋鳳稱：伊有把第三順位抵押權四分之一讓給林月香；
翁曉惠所稱：伊想買新店溪園房子，因為金額很大，汪小龍、李秋鳳建議用債權讓與方式，伊受讓抵押權、抵押債權，是由汪小龍、李秋鳳辦理的；
鄭謝秀玉則稱：伊曾陸續借錢給汪嘉新，曾受讓抵押權，也有轉讓出去，都是委託李秋鳳辦理的；
林月香另稱：伊是金主，抵押權如何處理，不便問太多，伊受讓或轉讓抵押權都是透過李秋鳳各等語（分見原審
㈡卷一二頁背面、一四頁背面、一六頁背面、一七頁背面、一八頁背面至一九頁）；
及上訴人與李紀富、林月香、鄭謝秀玉所述熟識程度及往來情形各節，則第三順位抵押權及抵押債權之歷次移轉、讓與，似均由李秋鳳或汪小龍辦理，並為上開數人間意思表示之傳達、媒介，能否謂無當事人意思表示之合致？原審未予細究，僅以林月香、李紀富、鄭謝秀玉、翁曉惠彼此不熟識乙節，推認第三順位抵押權及抵押債權並無移轉、讓與情事，而為不利於翁曉惠之判斷，亦欠允洽。
上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 袁 靜 文
法官 蘇 芹 英
法官 李 寶 堂
法官 鍾 任 賜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日
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