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最高法院民事判決 一○六年度台再字第一六號
再 審原 告 彩富電子股份有限公司
法定代理人 陳 春 生
訴訟代理人 陳 哲 宏律師
劉 允 正律師
葉 偉 立律師
再 審被 告 台灣歐力士股份有限公司
法定代理人 沖本一德
訴訟代理人 林 玉 芬律師
上列當事人間請求返還價款等事件，再審原告對於中華民國一○五年三月八日台灣高等法院判決（一○四年度重上更㈠字第一三號）、一○五年九月八日本院確定判決（一○五年度台上字第一五二九號），提起再審之訴，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由再審原告主張台灣高等法院一○四年度重上更㈠字第一三號第二審判決（下稱原第二審判決）及本院（一○五年度台上字第一五二九號確定判決（下稱原確定判決）關於反訴部分有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之情形，對之提起再審之訴，係以：兩造簽訂之分期付款契約書（下稱系爭契約）已明訂由伊預開六紙支票交付再審被告屆期提示兌領，作為分期付款之清償方式，再審被告自須本於票據關係行使債權，請求命金融機構兌領支票，其竟請求伊直接給付款項，即有違誤，原第二審判決猶准其所請，不符合系爭契約本旨，乃消極不適用憲法第二十二條、大法官會議釋字第五七六號、第五八○號、第六○二號解釋闡釋之契約自由原則、民法第三百零九條第一項規定、本院三十二年上字第四三二八號、三十一年上字第二四八一號判例。
又因兩造發生履約爭議，伊就尚未兌領之四紙支票聲請假處分，禁止再審被告提示及轉讓，此履行障礙非可歸責於伊，原第二審判決令伊承擔給付遲延責任，為消極不適用民法第二百三十條規定，並與損害賠償採過失責任原則嚴重扞格。
再者，原第二審判決係以票據關係判命伊給付票款，卻未斟酌再審被告因受假處分而無法為付款之提示，且因系爭支票未記載約定利率，行使追索權時，依法僅得依年利六釐計算利息，卻命伊須自支票到期日之次日起，按日息萬分之五計付利息，亦違反票據法第五條、第一百二十六條、第一百三十條、第一百三十三條規定及本院五十五年台上字第一八七三號判例，且原第二審判決亦未審酌系爭契約第九條明定再審被告書面通知伊後五日內未補正，係分期債務視為全部到期之要件。
原確定判決卻仍維持原第二審判決，同為適用法規顯有錯誤云云，為其主要論據。
按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言。
且第三審為法律審，其所為判決以第二審判決所確定之事實為基礎，上開規定所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決言，應依據第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，不包括漏未斟酌證據及認定事實不當或判決不備理由或理由矛盾之情形在內。
本件原第二審本於取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，以：依系爭契約第二、五、六、七、十六條等約定，足見再審被告應使再審原告獲得訴外人思愛普軟體系統股份有限公司（下稱思愛普公司）之授權，並應指示思愛普公司交付、安裝（裝置）系爭軟體供再審原告使用，惟不負瑕疵擔保責任，或使系爭軟體合於再審原告使用之義務。
再審原告與思愛普公司簽署軟體終端授權合約、專業服務合約，約定系爭軟體授權及交付、提供授權鑰匙碼等，包含軟體安裝、執行之服務。
再審原告自承已取得系爭軟體光碟片、帳號及密碼，思愛普公司委由訴外人高成資訊科技股份有限公司（下稱高成公司）為再審原告安裝系爭軟體及教育訓練；
再審原告嗣後通知高成公司停止服務，再通知再審被告及思愛普公司限於文到後七日內，完成整套安裝、導入達能使用狀態，否則即解除契約不另通知。
再審被告函覆其已完成付款及指示思愛普公司提供標的物授權軟體等契約義務，再審原告應依約給付後續款項；
思愛普公司亦回覆請再審原告於文到七日內提供適當之時間表等，以期專案依約順利進行。
系爭契約既未約定再審被告完成指示安裝義務之期限，思愛普公司復須完成測試機或教育訓練導入服務後，始能將軟體導入主機，服務約定時程十一個月，再審原告要求於七日內完成導入、安裝義務，顯不相當。
思愛普公司或高成公司之給付，兼需再審原告提供時間、處所及設備，其已函請再審原告配合，應認已將準備給付之情事通知以代提出，依民法第二百三十五條但書規定、系爭專業服務合約第三條約定，尚不能以再審被告未於七日期限內完成指示安裝義務而謂違約。
再審原告預示如未能於七日內完成導入、安裝義務，即解除契約，已拒絕受領，不作必要之協力，有受領遲延情事，致系爭軟體未能安裝完畢，乃不可歸責再審被告，再審原告解除系爭契約不合法，再審被告主張依系爭契約第
四、九條約定，全部債務視為到期，請求再審原告給付五百八十四萬六千六百六十四元，及四期各一百四十六萬一千六百六十六元按日息萬分之五計算之遲延利息，為有理由等詞，爰維持第一審所為再審原告該部分敗訴之判決，駁回再審原告之上訴。
原確定判決予以維持，駁回再審原告第三審之上訴，並說明依民法第二百二十九條第二項規定，給付無確定期限者，應先經債權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。
又依民法第二百五十四條規定，債務人遲延給付時，須經債權人定相當期限催告其履行，債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。
系爭契約未約定再審被告完成指示安裝義務之期限，為原審合法確定之事實，自應先經再審原告催告而再審被告未為給付，再審被告始負遲延責任，再審原告尚不得逕行解約。
第二審判決理由雖有未盡，惟不影響判決結果等情，經核並無適用法規顯有錯誤情形。
查原確定判決對於再審被告所主張依系爭契約第四、九條之約定，准其請求再審原告給付未兌現支票部分之分期款項，並無適用法規顯有錯誤之情事，再審原告以前訴訟程序係依票據關係而為再審被告勝訴判決，消極不適用票據法規定及判例等詞，為其再審理由，揆諸原確定判決之上開判斷基礎，自無可取。
至再審原告其餘之主張乃屬解釋契約、事實認定當否與判決理由是否完備之問題，亦與適用法規顯有無錯誤無涉。
再審原告據以提起再審之訴，聲明廢棄原確定判決及原第二審判決，非有理由。
據上論結，本件再審之訴為無理由。
依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 蕭 艿 菁
法官 蘇 芹 英
法官 陳 玉 完
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十二 日
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