最高法院民事-TPSV,107,台上,2338,20191121,1

最高法院民事判決 107年度台上字第2338號
上 訴 人 林錦松
訴訟代理人 郭瓔滿律師
賴雪梅律師
被 上訴 人 卓錦隆
訴訟代理人 鄧翊鴻律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國105年12月27日臺灣高等法院第二審判決（105年度重上字第53號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件被上訴人主張：兩造均為訴外人林妲之子，因林妲有意分配財產，乃命伊通知常年旅居美國之上訴人回國，詎上訴人於民國103年5月23日回國後，利用林妲病重且其他兄弟姊妹均外出上班之際，擅自使用林妲印鑑章加蓋於移轉登記所需之登記申請書及所有權贈與契約書、所有權買賣契約書，將如原判決附表（下稱附表）所示25筆不動產（下稱系爭不動產）所有權移轉登記於上訴人名下（下稱系爭移轉登記）。

然林妲並無以贈與或買賣而移轉系爭不動產所有權予上訴人之意思；

且林妲死亡後已無權利能力，系爭移轉登記仍以林妲之名義申請，應為無效，系爭不動產之所有權仍屬於林妲全體繼承人所有等情，爰依民法第1148條、第828條準用第821條、第767條第1項規定，求為命上訴人塗銷系爭移轉登記，回復登記為林妲名義之判決。

上訴人則以：伊於103年2月間接獲林妲來電稱被上訴人要求林妲處理名下所有之房地，要伊儘快返台處理。

伊返台後，林妲表示除伊以外之其餘子女均無責任心，為避免家產被花費殆盡，乃將其名下僅存之系爭不動產贈與伊（附表編號第24、25之不動產為減少稅捐支出而以買賣原因移轉所有權登記，實際仍為贈與），並交付存摺、印鑑章及所有權狀等物，委由伊辦理抵押貸款支付系爭移轉登記所需之稅金、費用，申請印鑑證明，委託代書辦理系爭移轉登記，系爭不動產已非林妲之遺產等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：林妲於103年7月16日死亡，其繼承人除兩造外，尚有訴外人即長女林美芳、三男林錦宏、次女林美月、四男林錦桐、三女林美秀。

系爭不動產原登記於林妲名下，其後以贈與（附表編號 1至23）及買賣（附表編號24至25）為原因，將編號1至7之不動產於103年7月25日、編號8至23不動產於同年8月4日、編號24及25不動產於同年月5日依序移轉所有權登記至上訴人名下之事實，固為兩造所不爭。

惟上訴人所稱林妲於同年5 月中旬在家中口頭贈與系爭不動產一節，核與申辦系爭移轉登記所陳明贈與契約成立之時間即同年7月1日不符；

且系爭不動產登記申請書及所附所有權贈與移轉契約書、所有權買賣移轉契約書（下合稱移轉登記文書）均無林妲書寫任何文字，難認上訴人確與林妲成立贈與契約。

而證人即代辦系爭不動產所有權移轉登記代書之助理員繆春英證稱其僅係聽聞上訴人陳稱林妲有贈與之意思，並未親自見聞林妲明示將系爭不動產贈與上訴人，縱令其辦理系爭移轉登記載明原因為「贈與」、「買賣」，亦無從推認林妲有將系爭不動產贈與上訴人之意思。

雖依國立臺灣大學醫學院附設醫院檢送林妲之病歷所載，可認林妲於同年 6月24日、同年7月9日親自簽名於不動產借款約定書、資金用途切結書時之意識清楚；

然倘其確有贈與系爭不動產予上訴人之意思，理應委請繆春英製作贈與契約書或證明書以為憑據，甚或主動向繆春英表明將系爭不動產贈與上訴人，豈有繆春英從未聽聞林妲為此表示之理？再參諸證人林錦宏、林美月之證詞，可知林妲未曾向其他繼承人表示要將系爭不動產贈與上訴人，此與被繼承人就其遺產預為分配時，多於身故前預先告知各繼承人或另立書面為據之常情有違。

倘若林妲確將系爭不動產贈與上訴人，俾便上訴人於兄弟姊妹遭遇困難時伸出援手，理應囑咐上訴人如何分配利用財產幫助其兄弟姊妹，亦會使其他子女知悉，以便向上訴人求助，惟上訴人陳稱林妲就此部分未為任何指示，亦未使林妲之其他子女知悉此決定，顯然無法達到其所稱林妲將系爭不動產贈與之目的，而難認真實。

另上訴人於同年 6月24日向永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）借款，固由林妲提供擔保物擔保，並簽名於不動產借款約定書及其他約定事項，然依證人即永豐銀行承辦員陳文良之證詞，僅能證明林妲知悉其提供名下土地為上訴人向永豐銀行借款之擔保，仍難認林妲係借款支應贈與上訴人系爭不動產之贈與稅，進而推認林妲有贈與上訴人系爭不動產及移轉該不動產所有權之意思。

雖林妲曾交付印鑑章及委託書委由上訴人領取其印鑑證明，惟上訴人自承林妲交付印鑑章後即未取回，縱使辦理系爭不動產移轉登記之移轉登記文書上林妲印鑑章印文及所附印鑑證明均屬真正，亦不足以證明林妲有贈與系爭不動產予上訴人及同意辦理系爭移轉登記。

上訴人提供林妲之印鑑章、印鑑證明及所有權狀予繆春英辦理系爭移轉登記，欠缺林妲移轉系爭不動產所有權予上訴人之意思，況系爭移轉登記之時間，均在林妲死亡之後，上訴人自承其與林妲間未訂立書面贈與契約（私契），而系爭移轉登記所附之所有權贈與契約書、所有權買賣契約書（公契）並非上訴人與林妲所訂立，亦如前述，自不得以上訴人於林妲生前將林妲之印鑑章交予繆春英蓋用於系爭移轉登記之相關文件，即認其得於林妲死亡後依土地登記規則第102條規定申辦系爭移轉登記。

從而，系爭不動產均為林妲之遺產，應為其全體繼承人繼承，系爭移轉登記應屬對林妲全體繼承人所有權之侵害，被上訴人依上開規定，請求如上所聲明，即有理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘抗辯為不足取，與不再逐一論駁之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。

該規定於公同共有準用之，復為同法第828條第2項所明定。

故各公同共有人本於公同共有權利，為公同共有人全體之利益，對第三人所為回復公同共有物、除去妨害公同共有物所有權之請求，均得單獨起訴，非必以該公同共有人全體共同起訴或得全體同意，其當事人適格始無欠缺之情形。

本件原審參酌上開事證，綜合研判，本其認事、採證之職權行使，並據調查所得之證據資料，合法認定上訴人不能證明其與林妲生前存在贈與契約，且系爭不動產移轉登記文書上林妲印鑑章印文及所附印鑑證明縱屬真正，惟該印鑑證明係林妲交付印鑑章及委託書委由上訴人領取，並未取回，不足以證明林妲有贈與系爭不動產予上訴人及同意辦理系爭移轉登記之意思，因以上述理由而為上訴人不利之論斷，依上說明，於法洵無違誤。

又本院 103年度台上字第2652號判決所持見解，係植基於印鑑章始終由所有人保管之情形，核與本件事實不同，尚無從比附援引。

上訴論旨，執此並以原審取捨證據、認定事實之職權行使暨其他贅述而與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如
法官 林 麗 玲
法官 蕭 艿 菁
法官 吳 麗 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 9 日