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最高法院民事判決 107年度台上字第2209號
上 訴 人 呂淑惠
訴訟代理人 黃國鐘律師
被 上訴 人 台灣人壽保險股份有限公司
法定代理人 黃思國
被 上訴 人 陳玥曄
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105 年12月21日臺灣高等法院第二審判決（105年度保險上字第2號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求被上訴人台灣人壽保險股份有限公司給付如原判決附表二編號5、7、9 至12所示金額及利息之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由查被上訴人台灣人壽保險股份有限公司（下稱台壽公司）之法定代理人已變更為黃思國，並經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
本件原審以：上訴人與訴外人即其姐呂寶綿有向台壽公司投保如原判決附表（下稱附表）一編號1至5所示之投資型壽險（下稱壽險）、編號6至9之守護一生醫療險（下稱醫療險）及編號10至13之健康龍終身醫療健康保險（下稱健康險），由該公司保險業務員即被上訴人陳玥曄經辦。
上訴人雖主張陳玥曄於民國96年6 月間，就伊繳付編號2至4之壽險保費，侵占如附表二編號5 所示金額新臺幣（下同）2萬7,268元；
另收受伊為繳保費而交付98年12月15日面額35萬元、98年11月15日面額49萬8,000 元之支票，兌付後侵占如附表二編號7、9所示金額18萬0,164元、2萬4,992 元；
復收受伊代繳訴外人林秀芬之保費而交付99年3 月22日到期面額19萬5,624 元之支票後，騙使伊另交付如附表二編號10所示現金19萬4,688 元；
嗣以上開支票繳付林秀芬之保險費，以現金為伊繳納壽險保費4萬8,672元，侵占如附表二編號11所示金額14萬6,016元；
再於99 年間以電腦軟體更新、資料不符、保單借款利息扣款等為由，詐騙伊補簽文件，擅自由伊銀行帳戶扣款繳納壽險保費如附表二編號12所示金額6,782 元，予以侵占云云。
惟上訴人、呂寶綿已於100 年11月24日出具同意書（下稱系爭同意書），就壽險契約所生爭議，同意台壽公司給付71萬8,207 元，註銷保單而和解；
上訴人與陳玥曄於101年2月24日就壽險契約繳費問題及其二人間之借貸關係亦簽立和解書（下稱系爭和解書），則上訴人上開主張陳玥曄侵占或詐欺其交付之壽險契約保費，既經其與被上訴人成立和解，該和解又具創設性，上訴人不得就該部分再為請求。
上訴人固主張伊於和解時就被上訴人應退還之款項計算錯誤，得撤銷和解等詞，並以證人黃雅珮為證，然此非屬和解時對於重要之爭點有錯誤之情形，上訴人不得據以撤銷和解。
又楊憲宗雖出具載有「和解失效（計算錯誤），收回三張和解書」之書據，但其並非系爭和解之當事人，無從與上訴人合意解除該和解契約。
至上訴人主張陳玥曄94年間向伊詐稱如購買壽險及醫療險，第1年即贈同額醫療險，經伊投保金額為22萬2,672元之壽險及醫療險後，僅獲贈14萬8,587 元之醫療險，陳玥曄應賠償29萬6,757 元損害云云。
查保險業務員為招攬保險，以佣金回饋要保人，乃保險實務所常見，陳玥曄抗辯其僅同意將台壽公司給付之佣金退還上訴人云云，與常情相符。
上訴人未能證明陳玥曄有同意贈送同額度之保險契約，上開主張，自無足取。
上訴人另主張伊94年度應繳保費為37萬1,259 元，陳玥曄雖同意贈送22萬2,672元額度，惟實際僅贈予7萬1,256 元，伊受有如附表二編號1所示金額15萬1,416元之損害，且陳玥曄詐騙伊交付如附表三編號1至5所示面額合計30萬元之支票5 紙繳付保費云云。
查陳玥曄曾以佣金代上訴人繳納94年度保險費14萬8,587 元，為上訴人所不爭，其主張陳玥曄僅贈送7萬1,256元，已與事實不符；
再者，上訴人係以附表三編號1至3之支票，繳納其如附表一編號1、2、4壽險之保費，另以編號4、5 之支票，繳納訴外人陳淑娥及呂寶綿之保費，亦有繳付支票與保單對應表可參，上訴人是項主張，亦無可採。
上訴人復主張陳玥曄詐稱伊投保健康險之保險內容為日額2,000元，應繳保費9萬6,136元，伊乃交付96年12月31 日之同面額支票，詎陳玥曄辦理之保險內容為日額500 元，保費僅需3萬5,315元，伊受有如附表二編號2所示金額6萬0,821 元之損害。
查上訴人投保健康險之保險業務員為其女鄭江盈，並非陳玥曄，而上訴人於96年9月8日前即已收受附表一編號10至13之健康險保單，為上訴人所不爭，該保單上已明載年繳保費合計為3 萬5,315 元，上訴人並於96年6月23日、同年8月23日繳納該年度保險費，有保險費歷次繳費明細可參，自無可能再於同年10月間因受陳玥曄詐騙而繳交保費9萬6,136 元。
況上訴人所交付之面額9萬6,136 元支票，係用以繳交陳淑娥之保費，有應收票據查詢表可稽，此部分主張，顯屬無稽。
上訴人再主張其為預繳96年度保費39萬9,449元，乃交付現金20 萬元與陳玥曄，並依其指示，交付同年9月26日面額10萬元之支票2紙與訴外人張松吉，惟陳玥曄未為伊繳納保費，而侵占如附表二編號3 所示金額40萬元云云，惟依上訴人所提陳玥曄所立書據記載：「向呂淑惠借支20萬元由96 年度保費支出；
借款人：陳月葉；
96年度保費扣20 萬元」、「茲收到呂淑惠于臺灣人壽96年度年繳保險費共計貳拾萬元正；
收款人：陳月葉」等語，可知上訴人係基於借貸關係而交付現金20 萬元，並約定由陳玥曄代繳其96 年度保費以為清償，上訴人自不得主張該20萬元遭陳玥曄侵占；
另證人張松吉證稱，上訴人係自行將面額共20萬元支票交與伊，陳玥曄並未在場等語，上訴人復未證明係受陳玥曄指示而交付該20萬元支票與張松吉，難認陳玥曄有侵占該筆款項。
且上訴人再據以主張陳玥曄侵占該40萬元後，僅代繳19萬4,688元保險費，致伊受有如附表二編號4所示金額20萬5,312 元之損害等情，亦無足取。
上訴人另主張伊已以配偶鄭志堯名義之支票繳納97年度保費，詎陳玥曄又於97年10月28日自伊之兆豐國際商業銀行嘉興分行帳戶（下稱兆豐銀行帳戶）扣款14萬7,100元、4萬0,665元，且自97年8月26日至98年8 月11日止，復扣款23萬8,957 元繳納壽險保費，伊受有如附表二編號6所示金額42萬6,722元之損害云云。
然上訴人於96年3 月31日及97年8月19日即已同意台壽公司由其郵局第00000000 號帳戶、兆豐銀行帳戶自動轉帳扣繳醫療險保費，有續期保險費/ 保險單借款利息自動轉帳約定條款暨授權書可稽，實無另以支票再繳交保險費之理；
另依上訴人自行整理之支票明細資料，其於97、98年間用以支付台壽公司保險費之支票，面額無一與其應繳保險費相符，上訴人亦自承無從特定其交付陳玥曄用以繳納97年度醫療險保費之支票為何紙，再佐以其中如附表四編號3至5所示之支票，係用以繳納上訴人以號碼Z000000000保單向台壽公司質押借款之利息，有支票、台壽公司應收票據系統畫面、保單借款/ 還款明細為證，上訴人亦自承有以保單質借之情，上訴人主張其業以支票繳納97年度保費，又遭陳玥曄重複扣款云云，無從憑採。
上訴人另主張其為繳付保費，於98年10月間有交付99年1 月15日面額30萬8,300 元之支票與陳玥曄，兌付後遭陳玥曄侵占如附表二編號8所示金額8 萬2,245元云云，不惟陳玥曄否認有收受上開支票，且上訴人就壽險保費業已同意台壽公司由其兆豐銀行帳戶自動轉帳扣繳，實無可能再以支票重複給付，況該支票面額30萬8,300元，與上訴人應繳納之保費29萬9,052元，金額亦有不符，該項主張，殊無可取。
綜上，上訴人依保險契約約定，民法第184條第1項前段、第188條、第179條規定，請求陳玥曄給付29萬6,757元本息，被上訴人連帶給付如附表二編號1至12所示金額共190萬6,426 元及其利息，洵屬無據，不應准許。
因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
廢棄發回部分：查依系爭同意書記載：「本人呂淑惠、呂寶綿因投保保險契約，所衍生爭議，聲明如下：一、第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號保單共5 張，保單自始註銷，並同意承擔期間危險保費，另負擔新台幣60,000 元整之投資損，結至100年11月24日應退為新台幣663,008 元整（屆時依實際結算為準）…」等語（見一審卷㈠第133 頁）。
果爾，上訴人僅係就壽險契約所生爭議，同意由台壽公司返還經結算之保費、投資損金額後，註銷保單，似未提及上訴人所主張陳玥曄侵占或詐欺其交付附表二編號5、7、9 至12所示之保費。
原審未詳加審酌，徒以上訴人就該部分亦與台壽公司和解，逕為上訴人不利之判決，自有可議。
上訴論旨，執以指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
駁回其他上訴部分：關於上訴人請求陳玥曄給付29萬6,757元之本息、附表二編號5、7、9至12所示金額本息、請求被上訴人連帶給付附表二編號1至4、6、8所示金額本息部分，原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，認事用法均無不合。
上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。
依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 陳 駿 璧
法官 梁 玉 芬
法官 邱 璿 如
法官 陳 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
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