最高法院民事-TPSV,107,台上,421,20180328,1

最高法院民事判決 107年度台上字第421號
上 訴 人 詹美英
訴訟代理人 藍明浩律師
被 上訴 人 林哲銓
訴訟代理人 楊振芳律師
上列當事人間請求返還無權占有房屋及土地等事件，上訴人對於中華民國105年5 月18日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（105年度上字第147號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由本件被上訴人主張：坐落臺灣省彰化縣員林鎮○○段0000000地號土地（下稱系爭土地），為伊及訴外人林映芬所共有，應有部分各二分之一。

上訴人父親詹忠心無權占用如第一審判決附圖所示Ｂ部分面積23平方公尺土地（下稱Ｂ部分土地），搭建未辦理保存登記之平房（下稱系爭房屋），系爭房屋由上訴人繼承取得，現為事實管領權人，每年受有相當於租金之利益，致伊受有損害等情。

爰依民法第767條前段、中段、第821條及不當得利之規定，求為命上訴人拆除系爭房屋，將Ｂ部分土地返還予伊及其他共有人；

並自民國 104年10月20日起至拆屋還地清除日止，按年給付伊新臺幣（下同）2萬3,000元之判決。

上訴人則以：系爭房屋係由臺灣鳳梨公司捐獻土地蓋廟德廣宮，系爭房屋於詹忠心死亡後，係伊兄繼承，伊兄往生後則由其繼承，未曾侵占他人土地，且系爭土地經執行處定拍賣條件為於拍定後不點交。

又德廣宮從未將土地出租予他人營利，不能與一般營利商店為相同計算租金等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：系爭土地為被上訴人及林映芬共有，應有部分各為二分之一，有土地登記第二類謄本為證，堪信為真實。

按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，有拆除之權限。

而依上訴人之夫陳森（原為共同被告，嗣經被上訴人撤回起訴）於第一審之陳述，核與上訴人之陳述相符，堪認系爭房屋原為詹忠心所興建之未辦理保存登記建物，有事實上處分權。

詹忠心死亡後，系爭房屋之事實上處分權，由其子即上訴人之兄詹申金、詹申全繼承取得；

嗣詹申金、詹申全死亡後，則由上訴人繼承取得。

上訴人對系爭土地無合法占有權源，從而被上訴人請求有事實上處分權之上訴人拆除系爭房屋，將土地返還予被上訴人及其他共有人，應屬可取。

上訴人未舉證證明其他詹忠心之繼承人俱為系爭房屋之事實上處分權人，故上訴人於原審言詞辯論時改稱，被上訴人應向詹忠心之全體繼承人請求，不得僅對伊請求等語，為不可採。

又上訴人無權占有系爭土地，受有相當於租金之不當得利，斟酌系爭土地，位於員林市區精華地帶，週遭工商業繁榮，上訴人利用系爭土地之經濟價值及所受利益，認按102年1月申報地價百分之五計算，上訴人可獲之不當得利為4萬6,000元，則被上訴人按系爭土地之應有部分二分之一，請求上訴人自104年10月20日起按年給付2萬3,000元，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按共同繼承之遺產在分割以前，為各繼承人公同共有，非經全體繼承人同意，繼承人之一不得任意處分。

而拆屋為事實上之處分行為，須對於房屋有事實上處分權之人，始得為之。

而未經辦理所有權第一次登記（保存登記）之公同共有房屋，其事實上處分權原則上屬於公同共有人全體，非經全體公同共有人之同意，不得命其中部分或一人拆除之。

故訴請拆除尚未經分割之未辦保存登記之房屋，仍應以全體繼承人為被告，其被告當事人方屬適格，不得僅以現占有人為被告。

本件系爭房屋為詹忠心所興建之未辦理保存登記建物，詹忠心業已死亡，為原審認定之事實。

果爾，系爭房屋於詹忠心死亡後，即屬其遺產，由其繼承人公同共有。

而上訴人於第一審即一再陳稱：德廣宮（即系爭房屋）為其父詹忠心創建，派下有七位子女；

上訴人為義務服務者之一（一審卷㈡7頁、㈠180頁反面）；

詹忠心死亡後，由上訴人之兄繼承，其兄死亡後，由我們大家一起都繼承，上訴人在那邊服務（一審卷㈠ 173頁）等語；

復於原審陳稱：上訴人是德廣宮義務管理人之一，是詹忠心派下繼承人之一，無權處分德廣宮廟產等語（原審卷36、81、97頁反面），並提出戶籍謄本為證（原審卷61至63頁）。

似已否認詹忠心之遺產業已分割而由其單獨繼承系爭房屋；

且依上開戶籍謄本所載，詹忠心生有三子四女，其繼承人顯非僅上訴人一人，乃原審未查明詹忠心之全體繼承人是否已就遺產為分割，由何人繼承系爭房屋？上訴人以外之繼承人有無依法拋棄繼承或同意由上訴人為拆除之處分行為？亦未查明詹忠心之子詹申金、詹申全於何時死亡？繼承人為何人？即遽依上訴人及陳森之部分陳述，逕認系爭房屋之事實上處分權，於詹忠心死亡後由詹申金、詹申全繼承取得；

嗣詹申金、詹申全死亡後，則由上訴人繼承取得（原判決 4頁），而為上訴人不利之論斷，不惟速斷，且有判決不備理由之違法。

上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 陳 玉 完
法官 鄭 純 惠
法官 蕭 艿 菁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 13 日