最高法院民事-TPSV,107,台上,461,20180314,1

最高法院民事裁定 107年度台上字第461號
上 訴 人 泓邦實業有限公司
法定代理人 張景森
訴訟代理人 朱子慶律師
被 上訴 人 遠賀科技有限公司
法定代理人 簡良益
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國106年10月17日臺灣高等法院第二審判決 （105年度上字第889號），提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。

又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。

其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，同法第467條、第470條第2項分別定有明文。

而依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；

依同法第469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。

是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第469條及第469條之1之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。

如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。

本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：被上訴人自民國 102年起，與上訴人合作參與各級政府採購交通警察照相設備之公共工程採購案，其中於 103年間，由被上訴人員工劉俊昇以上訴人名義標得臺北市政府交通警察大隊採購案（下稱臺北採購案），再由上訴人轉包予被上訴人進行採購、安裝及保養，兩造間為承攬契約關係。

兩造間104年3月18日、 4月13日及同年月14日談話錄音（下稱系爭錄音）內容係兩造負責人、承辦人等於上訴人辦公室，就承攬關係所生款項結算及利潤分配所為談話，係因相關承攬關係未書立契約，所為證據保全，縱未得全體在場人同意，亦未逾社會相當性手段，且相關談話亦非民事訴訟法之調解程序，朱子慶律師係受上訴人委任，與調解程序性質有異，尚無類推適用民事訴訟法第422條規定，排除系爭錄音之證據能力餘地。

依系爭錄音內容，臺北採購案約定被上訴人分配得合約總價百分之九十，上訴人則係百分之十，則被上訴人分得款項，加計被上訴人代上訴人墊付保固金，合計上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）156萬6,492元（下稱系爭工程款）。

兩造間另高雄採購案，上訴人所繳納保固金，其中 二分之一即 14萬7,015 元係被上訴人支付，上訴人應返還，兩造復提撥該案保固費用 12萬9,690元，而上訴人所得抵銷抗辯之代墊保固必要費用僅 16萬0,540元，與上開提撥之保固費用、上訴人應返還之高雄採購案保固金抵扣後，上訴人對被上訴人已無得與系爭工程款抵銷之債權等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。

依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。

依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 14 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山
法官 高 金 枝
法官 楊 絮 雲
法官 吳 光 釗
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日