最高法院民事-TPSV,107,台上,72,20180920,1

最高法院民事判決 107年度台上字第72號
上 訴 人 胡小蘭
訴訟代理人 林維信律師
被 上訴 人 臺北醫學大學附設醫院

法定代理人 陳瑞杰
被 上訴 人 謝銘勳
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年4月13日臺灣高等法院第二審判決（104年度醫上字第16 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由本件上訴人主張：伊於民國100年11月9日因下背疼痛，至被上訴人臺北醫學大學附設醫院（下稱北醫醫院）就診，由該院聘僱之骨科醫師即被上訴人謝銘勳負責診治。

伊於同年月10日、16日、23日接受磁振造影檢查、門診後，即在謝銘勳建議下，於同年12月3 日進行坐骨神經減壓手術（下稱系爭手術）。

惟伊斯時之身體狀況並無進行手術之必要，可以其他保守治療方法替代。

謝銘勳於手術前，未就手術之必要性、是否有替代治療方式、手術之範圍有無包含骨融合手術、不同手術之差異及風險等事項，充分告知說明；

手術過程中又因疏失，傷及周圍神經，致伊神經受到壓迫，腰部及左、右小腿異常疼痛，左腳麻木，行動不便；

術後亦照護不佳，顯有過失。

北醫醫院為謝銘勳之僱用人，應就謝銘勳之過失行為連帶負責。

伊原任清潔工，每月薪資新臺幣（下同）2萬元，因本件醫療疏失，受有至65 歲退休前無法工作之薪資損失240萬元；

而伊尚有20餘年餘命，得請求賠償退休後每月2萬元之生活費計 240萬元；

另伊因劇痛無法入眠，身心受有甚大痛苦，得請求賠償 120萬元之精神慰撫金。

爰依民法第184條第1項前段、第193條第1項前段、第195條第1項前段、第188條第1項或第544條第1項、第227條規定，求為命被上訴人連帶給付600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年5月30日起算法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：謝銘勳為骨科教授，具有外科專科醫師、骨科專科醫師及德國骨科專科醫師資格。

上訴人於 100年11月23日門診時稱已接受過 7個月藥物保守治療，無法緩解病症，謝銘勳參酌各項檢查結果，建議以系爭手術治療，經說明病情、手術目的、風險、後遺症、其他替代方案等，上訴人願意接受手術始在手術同意書及脊椎手術說明書上簽名，謝銘勳於系爭手術過程並無醫療疏失，醫療團隊亦無對上訴人照護不週之情形。

此外，上訴人向伊請求薪資損失、生活費賠償，並未提出薪資及勞動能力減損證明，應屬無據等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人於100年11月9日因下背疼痛，至北醫醫院就診，經謝銘勳安排於翌日接受磁振造影檢查，診斷為第4至5腰椎、第5 腰椎至第1 薦椎椎間盤突出症，第一審送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果，認謝銘勳診斷正確，並無疏失。

上訴人自述下背疼痛已7 個月，曾經在臺北仁康醫院、臺北市立聯合醫院和平院區治療，依醫審會鑑定書所載：治療椎間盤突出併椎管狹窄症，除藥物、復健及手術方法外，亦可採取類似硬膜外類固醇注射，惟此僅能緩解不適症狀，非能真正解除椎管壓迫情形，對於已進行7 個月之保守治療仍無法緩解症狀，有施行神經減壓手術治療之適應症及必要性，謝銘勳建議以神經減壓手術治療，符合醫療常規，縱未調取上訴人於其他醫院就診之病歷資料，不影響其建議進行系爭手術，未違反醫療常規之認定。

又「SLRT」之檢查方式固可協助鑑別下背及下肢的症狀是否為椎間盤突出造成，然欲確認椎間盤突出程度，仍需藉由電腦斷層掃描或磁振造影等檢查，上訴人以上揭檢查呈陰性反應，作為其無須進行系爭手術之依據，難認有據。

另謝銘勳已就病情、手術目的等與上訴人詳為討論，且依手術同意書亦記載疾病名稱、建議手術名稱∕部位、建議手術原因、醫師之聲明等；

脊椎手術說明書，同樣載有脊椎退化疾病、手術效益等，上訴人非不識字之人，應認謝銘勳為上訴人進行系爭手術前，已盡說明義務。

謝銘勳於 100年12月3日下午1時40分為上訴人進行系爭手術，術中發現腰椎第 4至5節及腰椎第5 節至薦椎第1節椎間盤突出及椎管狹窄，謝銘勳施行切除左側腰椎第4至5節及腰椎第5節至薦椎第1節部分椎弓及椎間盤，下午 4時15分手術結束，謝銘勳手術方式及過程，符合醫療常規，並無疏失，且上訴人於術前，肌力為3至4分，出院前肌力並達滿分5 分，傷口未見感染，難認未達進行系爭手術之目的，況上訴人至臺北市立聯合醫院仁愛院區（下稱仁愛院區）就診之病歷資料，顯示上訴人前往診治時，可正常行走。

至上訴人提出仁愛院區 102年6月4日診斷證明書所稱之神經根病變是否屬實，仍有待進一步確認。

縱認有神經根病變之病症，仍難認是謝銘勳於手術過程中有醫療過失所致。

上訴人另以北醫醫院於 101年4月10日出具之診斷證明書記載上訴人仍在術後恢復中，於100年12月16日贈送其行動便坑及輔助工具，及上訴人領有臺北市身心障礙者鑑定表等，推論其因系爭手術致殘云云，僅是上訴人之主觀臆測，並無實據。

至上訴人主張系爭手術非謝銘勳所為，與手術紀錄記載之內容不符，且未舉證以實其說，上訴人指摘謝銘勳病歷記載不實，容有誤會。

謝銘勳針對上訴人術後背痛、下肢疼痛及麻木等情形，除給予藥物症狀治療外，並依病情需要會診精神科、泌尿科及安排神經內科檢查（肌電圖），出院後因上訴人症狀未完全改善，亦安排磁振造影檢查追蹤，其對病人所為術後照護，符合醫療常規，並無疏失。

從而，上訴人請求被上訴人連帶賠償600 萬元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查依醫審會鑑定書所示，上訴人於系爭手術後翌日即 100年12月4日即主訴嚴重背痛、右下肢疼痛及左下肢麻木，12月6日仍主訴嚴重背痛，12月7日主訴雙下肢麻木及無法行走， 12月13日仍主訴右腳痛及左腳麻，12月16日雙下肢痠痛等；

且上訴人出院後仍因腰痛及下肢痛，持續至北醫醫院門診，於101年4月13日追蹤腰椎磁振造影檢查結果顯示疑似左側第4至5腰椎有「殘餘」椎間盤；

5月24日至仁愛院區肌電圖檢查結果顯示左側第5腰椎神經根病變；

102年8月27日腰椎磁振造影檢查報告顯示左側腰椎第4至5節及腰椎第5節至薦椎第1節椎間盤局部突出造成鄰近神經根壓迫等情（見一審卷㈡第13頁反面至第14 頁反面)。

則上訴人於術後旋即主訴仍有嚴重背痛等，病情似未緩解，且嗣後持續治療，發現左側腰椎第4至5節及腰椎第5節至薦椎第1節椎間盤局部突出造成鄰近神經根壓迫等情，是否因系爭手術未完整切除椎間盤而有殘餘所致？謝銘勳施作系爭手術有無疏失？尚非無疑。

原審未遑推闡明晰，遽以上揭理由而為不利於上訴人認定，並嫌速斷。

上訴論旨，執以指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 彭 昭 芬
法官 陳 駿 璧
法官 滕 允 潔
法官 蘇 芹 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 1 日