最高法院民事-TPSV,107,台上,992,20180928,1

最高法院民事判決 107年度台上字第992號
上 訴 人 陳金選

陳錫爵
共 同
訴訟代理人 葛孟靈律師
被 上訴 人 陳淑芳（兼陳林秀卿之承受訴訟人）

陳淑華（兼陳林秀卿之承受訴訟人）

共 同
訴訟代理人 陳振吉律師
林輝明律師
被 上訴 人 陳雨森（原名陳錫麒，即陳林秀卿、陳金鋝之承受

陳嬿琇（原名陳麗如，即陳林秀卿、陳金鋝之承受


上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國105年6月15日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（104 年度上更㈠字第39號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由本件被上訴人陳林秀卿於上訴本院後之民國107年5月5 日死亡，其繼承人為上訴人陳金選及被上訴人陳淑芳、陳淑華、陳金鋝（下稱陳淑芳等3 人），據陳淑芳、陳淑華聲明承受訴訟；

而陳金鋝則於上訴本院後之106年3月21日死亡，上訴人聲明由其繼承人陳雨森、陳嬿琇承受訴訟，核無不合，先予敘明。

其次，陳林秀卿主張：陳金選於90年5 月間為購買房地，向伊及伊配偶陳草（於100年3月11日死亡，陳林秀卿、陳金選及陳淑芳等3人為其繼承人）各借款新臺幣（下同）100 萬元（共200萬元，下稱系爭款項），因伊與陳草之農會定期存單尚未屆期，遂先向伊等女兒即被上訴人陳淑芳借款，經由另名女兒即被上訴人陳淑華於同月4日，將140萬元及60萬元匯至陳金選所有臺灣銀行中和分行帳戶（下稱系爭帳戶），待存單到期方返還陳淑芳。

伊已於100年8月22日催告陳金選還款，自得請求陳金選返還伊100 萬元，另返還100 萬元，由伊及陳草之全體繼承人繼承。

上訴人陳錫爵為保險從業人員，於98年6 月間佯稱衝刺業績，以伊為被保險人，與訴外人南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽公司）簽訂「南山人壽鴻利發還本終身分紅保險」契約，每期保費21萬2,194元（下稱系爭保單），於98年6月3 日將伊設於彰化縣線西鄉農會帳戶內50萬元匯至其所有之郵局帳戶，惟僅繳交第一期保費，卻拒將餘款28萬7,806元返還等情，於原審追加陳淑芳等3人為原告，依消費借貸及繼承之法律關係，求為命陳金選給付伊100萬元，給付伊及陳草之全體繼承人100萬元；

另依侵權行為、不當得利之法律關係，求為命陳錫爵給付伊28萬7,806 元，及均加計法定遲延利息之判決。

上訴人陳金選則以：系爭款項係伊父陳草所贈與，非伊向陳林秀卿、陳草所借。

陳草於90年6月20日匯款80萬元、8月28日匯款118 萬元予陳淑芳，均非由陳林秀卿之帳戶匯款，陳林秀卿應舉證證明與伊有借貸之意思表示合致。

況迄陳草死亡，甚或分配陳草遺產為止，陳林秀卿、陳草均未曾向伊索討，反遲至全體繼承人分配遺產完畢，始以訴訟求償，悖於借貸常情等語。

上訴人陳錫爵則以：因退伍後工作不順利，伊祖父陳草將陳林秀卿名義而屬其所有之農會定期存單50萬元解約後，匯款至伊之郵局帳戶，並稱繳完系爭保單之保費後，剩餘部分給伊創業用，伊並無不當得利或侵權行為等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴（並將第一審判決主文第二項、第六項予以更正），無非以：陳草於100年3月11日死亡，陳林秀卿、陳金選及陳淑芳等3 人為其繼承人。

陳淑華於90年5月4日將系爭款項匯至系爭帳戶，陳草於90年6 月20日、8月28日匯款80萬元、118萬元予陳淑芳（另給付現金2 萬元，即陳林秀卿、陳草返還陳淑芳200 萬元）。

系爭保單之要保人為陳林秀卿，投保日期為98年6月8日，保費年繳，每期保費為21萬2,194元，陳錫爵為該保單之業務員。

陳林秀卿之農會帳戶於98年6月3日有領款50 萬元匯至陳錫爵之郵局帳戶，陳錫爵以其中21萬2,194元支付系爭保單第一期保費，餘款為28萬7,806元等事實，為兩造所不爭。

依陳淑芳、陳淑華之證述，再參以陳金選未能提出系爭款項係贈與之證據，及陳林秀卿之農會帳戶每月均存入農保津貼6,000 元等情，足見該農會帳戶之款項非陳草所有，陳林秀卿、陳草確各借貸100 萬元予陳金選，陳金選收受催告還款逾一個月起，即負有返還系爭款項之義務。

陳草貸與陳金選之100萬元借款債權，於陳草去世後，並由陳林秀卿與陳淑芳等3人共同繼承。

陳錫爵收受50萬元後，既繳納系爭保單第一期保費，參酌陳林秀卿與陳錫爵之錄音譯文，難認該50萬元係陳草所贈與。

陳錫爵亦未舉證證明該款項係陳草所贈與，於翌年復未繳納第二期保費，又未返還餘款予陳林秀卿，自屬無法律上之原因而受利益，致陳林秀卿受損害。

陳林秀卿依消費借貸及繼承之法律關係，請求陳金選給付伊100萬元，給付伊及陳草之全體繼承人100萬元（原審判決主文將第一審判決主文第二項命陳金選應給付陳林秀卿及陳草之全體繼承人100 萬元本息部分，更正為陳金選應給付陳林秀卿及陳淑芳等3人100萬元本息），依不當得利之法律關係，請求陳錫爵給付28萬7,806 元各本息，均應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，固為民事訴訟法第385條第1項所明定，但不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回其聲請，並延展辯論期日。

又寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，同法第386條第1款、第138條第2項定有明文。

原審送達陳金鋝應於105年5月25日上午10時15分到場之言詞辯論通知書（下稱系爭通知書），係於同月18日寄存於彰化縣警察局和美分局線西分駐所，有送達證書附卷可稽（見原審卷第 202-5頁），依上揭規定，該通知書應於同月28日始生送達之效力，足見原審於105年5月25日踐行言詞辯論程序，系爭通知書尚未發生送達之效力，陳金鋝即未受合法通知。

原審就陳草貸與陳金選之100 萬元借款債權部分，竟准到場陳金選訴訟代理人之聲請，由其一造辯論而為判決（見同上揭卷第204 頁），於法已有未合。

次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產之全部為公同共有，民法第1151條著有規定。

陳草於100年3月11日死亡，其繼承人為陳林秀卿、陳金選及陳淑芳等3 人，為原審所認定之事實（見原判決第9、10頁），則陳草貸與陳金選100萬元借款債權，於陳草去世後，應由上揭繼承人共同繼承。

原審竟謂該借款債權應由陳林秀卿及陳淑芳等3人共同繼承（見原判決第23 頁），並將第一審判決主文第二項原命陳金選給付陳林秀卿及陳草之全體繼承人100 萬元本息之判決，更正為陳金選應給付陳林秀卿、陳淑芳等3人100萬元本息（見原判決第1 頁），未命給付予陳草之全體繼承人，不無違誤。

另陳錫爵收受50萬元，係用於繳納系爭保單之保費，亦為原審所認定（見原判決第24頁），佐以陳林秀卿於事實審陳稱：陳錫爵是以欺瞞的方式表示，其未按期給付保險金（費），致使原告（陳林秀卿）受騙而將50萬元匯款予陳錫爵等語（見一審訴字卷第67頁）。

倘陳林秀卿確受陳錫爵欺瞞（詐欺）而交付該50萬元，則未經陳林秀卿撤銷該受詐欺之法律行為，得否逕認陳錫爵受領該50萬元，於繳納系爭保單第一期保費後，餘款28萬7,806 元即屬不當得利，亦滋疑義，有待進一步究明。

原審未詳予調查審認，逕為陳錫爵不利之判決，不免速斷。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 陳 駿 璧
法官 滕 允 潔
法官 林 金 吾
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 8 日