最高法院民事-TPSV,108,台上,2270,20200820,1

最高法院民事判決 108年度台上字第2270號
上 訴 人 屏東東山河社區管理委員會

法定代理人 蘇資婷
訴訟代理人 邱芬凌律師
廖椿堅律師
被 上訴 人 甲鼎工程行

法定代理人 張靜惠
被 上訴 人 泰業資產管理股份有限公司


法定代理人 王明洲
共 同
訴訟代理人 劉家榮律師
曾國華律師
郭泓志律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年11月15日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（106年度重上字第44號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人就備位之訴之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。

理 由本件上訴人上訴本院後，其法定代理人依序變更為陳繼威、蘇資婷，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。

上訴人主張：伊委由被上訴人泰業資產管理股份有限公司（下稱泰業公司）招募廠商，就伊所屬屏東東山河社區（下稱系爭社區）有漏水情形之頂樓平台施作防水工程（下稱防水工程），雙方約定各半負擔工程款。

泰業公司於民國102年至103年間陸續與被上訴人甲鼎工程行簽立A棟至Z棟防水工程契約，完工後甲鼎工程行檢附部分工程保固切結書予伊。

詎泰業公司放任甲鼎工程行溢報施工坪數向伊請款，且同意甲鼎工程行未依施工步驟施作，致系爭社區頂樓漏水，伊發函要求被上訴人修繕，未遭置理。

伊遂委請訴外人泓信工程行就A、E、F、H、K、M、N、Q 、S、U、V、W、X、Y 棟（下合稱系爭14棟，並分以各棟別稱之）修繕，支出工程款計新臺幣（下同）1105萬2584元，並先以此範圍為請求。

被上訴人依民法第185條規定應對伊負連帶賠償責任。

縱認被上訴人無共同侵權行為；

泰業公司應依委任、公寓大廈管理條例第10條第2項、民法第184條第1項規定負賠償之責，甲鼎工程行應依切結書、民法第184條第1項規定，負賠償之責等情。

先位求為命被上訴人連帶給付伊1105萬2584元本息之判決。

備位求為命被上訴人各對伊給付1105萬2584元本息，並負不真正連帶責任之判決。

被上訴人則以：上訴人未曾委任泰業公司處理系爭社區防水工程，雙方僅協議該工程費用分擔。

甲鼎工程行並無偷工減料，被上訴人縱有變更施工步驟，亦經上訴人同意。

系爭14棟頂樓漏水，係因頂樓水表破裂上訴人疏於管理所致，被上訴人並無侵權行為。

甲鼎工程行基於其與泰業公司間契約所開立之切結書，非上訴人得據以請求等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：泰業公司於102年至103年間陸續與甲鼎工程行簽立防水工程契約。

甲鼎工程行於完成防水工程後，出具切結書。

為兩造不爭之事實。

查依證人顏木杞之證述，甲鼎工程行施工前後均拍照，並經上訴人會同驗收。

上訴人對被上訴人提出之甲鼎工程行原請款照片誤植比對結果，未再具體指明有何不實，而照片誤植與偷工減料間無必然關係，難執此謂甲鼎工程行未為施工。

泰業公司另案請求上訴人履行契約訴訟中，固曾委由屏東縣建築師公會（下稱建築師公會）鑑定其中E 棟防水工程（下稱系爭鑑定），認甲鼎工程行未將舊有防水層及覆蓋物全部除去再施作防水層，其施工程序與施工圖面不同。

然參諸證人顏木杞之證述，甲鼎工程行變更施工方法並未隱瞞，或忽視施工圖說，佐以泰業公司為利其出售房產之修繕目的，及系爭鑑定未就是否因工法變更造成漏水原因為鑑定，難認被上訴人故意不履行債務。

建築師公會另就V 棟防水工程鑑定實際施作面積，與甲鼎工程行計算之面積有異，惟此至多僅涉及給付是否完全？計價有無超過約定報酬？及計算方法等計算問題，無關侵權行為。

況互核防水工程契約、甲鼎工程行銀行往來明細及其向上訴人之請款單據等，堪信泰業公司已將甲鼎工程行所施作防水工程款，依序匯予甲鼎工程行，泰業公司當無與甲鼎工程行通謀，同意甲鼎工程行虛報施作面積，以增加自己應負擔之工程款。

上訴人主張泰業公司同意甲鼎工程行未按施工步驟施工，致嗣後頂樓漏水須重新修繕，另同意甲鼎工程行虛報施作面積，共同侵害上訴人權利云云，並不可取。

其次，本件係泰業公司先行與甲鼎工程行簽約、支付修繕Q 棟頂樓防水層費用，嗣泰業公司以其名下頂樓97單位全數進行修繕，金額甚鉅，且上訴人應負頂樓公共設施修繕之責，雙方協商修繕費用各半負擔，上訴人並作成102年7月26日管理委會員決議（下稱系爭決議）。

參諸泰業公司為自身利益尋覓廠商修繕，及證人顏木杞證述上訴人未再另覓廠商施作之雙方洽議過程，雙方僅有費用分擔之協議，上訴人未舉證其與泰業公司間曾論及並達成任何委任內容，自與民法委任要件不合。

上訴人復就其所指非經其同意修繕之範圍，悉數付款予甲鼎工程行。

上訴人執系爭決議內容，主張其與泰業公司間有委任關係，因泰業公司處理委任事務有過失、越權各情，致上訴人受有損害為由，請求泰業公司負受任人之賠償損害云云，要屬無據。

再者，甲鼎工程行抗辯伊經上訴人同意完好隔熱磚不予刨除，並在最上層防水PU層上再多上一層保護漆因應等語，核與證人顏木杞所證相符。

至當時上訴人主任委員胡雪雲於上訴人與甲鼎工程行間另件訴訟證述，其未與甲鼎工程行提過變更施作方式，是後來才發現云云，此關係其職務上責任，有偏頗之情，所證與顏木杞有異，難以採信。

復無證據證明甲鼎工程行變更工法，或逾越權限修繕，造成頂樓漏水，上訴人依公寓大廈管理條例第10條第2項但書規定，請求泰業公司賠償，亦屬無據。

又甲鼎工程行因防水工程出具之切結書負有在保固期間維護頂樓防漏工程通常效用之責。

依上訴人與甲鼎工程行之往來函文，甲鼎工程行並不否認其就防水工程對上訴人負保固之責，惟爭執漏水係因上訴人管理疏失之頂樓水錶箱內自來水錶漏水、失修等所致，非其保固範圍。

系爭鑑定固認施工方法變更，惟未鑑定漏水原因，自不得認甲鼎工程行就頂樓所生漏水負保固之責，上訴人就此未盡舉證之責，其依切結書對甲鼎工程行所為請求，亦屬無據。

從而，上訴人先、備位所為請求，均無理由等詞，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

關於廢棄發回部分（即上訴人備位請求被上訴人各給付1105萬2584元本息並負不真正連帶責任部分）：按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎。

查泰業公司據以要求上訴人負擔防水工程款一半（見原審卷第200 頁）之系爭決議記載：「一、座落於本社區之泰業資產公司所有97棟，頂樓平台施作防漏滲水案，提請討論。

決議…：1.頂樓平台屬社區共用部分，有漏（滲）水情事，屋主（泰業公司）依規定向本會（即上訴人）提出修復要求，本會應立即派員會同至現場進行勘查作成記錄後，『委』由泰業公司『招募殷實廠商評估維修』，施工前、中、後承包商須拍照存證備查。

2.工程竣工後，請泰業公司擇日與本會『共同進行完工驗收』，驗收無誤後再檢附五年保不漏保固切結書及相關資料，請款結案。

3.泰業公司…願提撥上述工程款50％回饋社區，餘由本會籌湊支付」等語（見一審卷㈠第8 頁）。

觀其文義所載，似見上訴人就泰業公司申請勘查漏水之頂樓平台，已委由泰業公司招募廠商維修，並就竣工後須由泰業公司共同驗收，由廠商出具切結書後請款結案為約定，可否謂上訴人與泰業公司間未達成泰業公司招募廠商施作防水工程之委任事務？泰業公司就所招募廠商施作之防水工程，是否於要求上訴人負擔半數修繕費用外，就該工程所生瑕疵，均無庸對上訴人負責？原審謂上訴人與泰業公司僅協議修繕費用之分擔，而未論及並達成委任內容之舉，有無違背交易習慣、經驗法則？均非無斟酌之餘地。

其次，在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。

故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。

甲鼎工程行依其所出具之切結書，負有頂樓防漏工程通常效用之責，為原審所認定。

果爾，系爭14棟頂樓平台發生滲漏，致上訴人受有損害，倘復經甲鼎工程行出具該棟之切結書，依上說明，應由甲鼎工程行就不可歸責於己之事由所致，負舉證之責，乃原審竟謂甲鼎工程行爭執該樓頂平台漏水原因非其保固範圍，應由上訴人證明該漏水係可歸責於甲鼎工程行所致云云，自違背舉證責任分配原則。

上訴論旨，執以指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

末上訴人起訴時誤載為屏東東山河管理委會，案經發回，宜併注意及之。

關於駁回上訴部分（即上訴人先位請求被上訴人連帶給付1105萬2584元本息部分）：原判決就上訴人先位之訴部分，維持第一審所為其敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。

上訴人上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山
法官 高 金 枝
法官 黃 麟 倫
法官 李 媛 媛
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日