最高法院民事-TPSV,108,台上,36,20190523,1

最高法院民事判決 108年度台上字第36號
上 訴 人 百里路順股份有限公司

法 定代理 人 翁宇青
訴 訟代理 人 黃建復律師
被 上訴 人 穎祥國際有限公司


兼法定代理人 陳淑華
被 上訴 人 宏洲實業股份有限公司


兼法定代理人 曾陳益
被 上訴 人 何曉茵
共 同
訴 訟代理 人 周進文律師
被 上訴 人 陸成堅
上列當事人間請求營業秘密損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年6月14日智慧財產法院第二審更審判決（106 年度民營上更㈠字第2號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回智慧財產法院。

理 由本件上訴人（原名成龍健康禮約股份有限公司）主張：伊於民國97年7 月間與被上訴人穎祥國際有限公司（原名百年生技實業有限公司，嗣更名為穎創生技實業有限公司，再更名如前述，下稱穎祥公司）、宏洲實業股份有限公司（下稱宏洲公司，與穎祥公司合稱穎祥等2 公司）約定，由穎祥公司為伊代工代料生產保健食品，並每月給付伊顧問費（權利金）新臺幣（下同）2 萬元，宏洲公司為伊之代理商。

嗣伊將具經濟價值之營業秘密白藜蘆醇配方及其製造方法「○○○○○○醇」（含其新配方）、「真生活化○○○醇」、「真の生活化膠囊食品」、「龐教授○○○醇」等配方（下合稱系爭配方）交予穎祥公司製造相關產品。

伊於交付系爭配方時，已註明商業機密、機密，且區分隱藏不宣、實際製造及包裝盒標示成分等項予以記載，已採取合理之保護措施。

詎穎祥公司未經伊同意將系爭配方揭露於產品外盒、未依約給付顧問費，復將伊之「○○○○○○醇」配方，以穎祥等2 公司原負責人即訴外人陳鑄誠為發明人，於98年8 月間向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請發明專利，更利用代工代料製造系爭產品之機會，知悉「真生活化○○○醇」、「真の生活化膠囊食品」、「龐教授○○○醇」等配方（下稱「真生活化○○○醇」等3配方），自100年3 月起仿冒伊之品牌及擅自重製系爭產品，售予伊之經銷商即訴外人白藜蘆醇生技股份有限公司（下稱白藜蘆醇生技公司）、白藜蘆醇國際有限公司（上二公司下合稱白藜蘆醇2 公司），侵害伊之營業秘密，搶奪伊之客戶、散布伊積欠貨款未還之不實情事、高度抄襲系爭配方，榨取伊努力之成果，為不公平競爭， 101年3月9日雙方合作關係終止後，仍仿冒伊之「真の生活化膠囊食品」、「龐教授白藜蘆醇鋁箔包」，違反營業秘密法第7條第2項、第10條第1項第4款，104年2月4日修正公布前公平交易法（下稱修正前公平交易法）第19條第1項第3款、第21條、第22條及第24條等規定，致系爭產品銷售量大減，伊自100年4月至101年8月期間受有營業損失達255 萬元。

被上訴人陸成堅、陳淑樺、曾陳益於99年間分別擔任穎祥等2 公司實際執行業務之總經理、副總經理及廠長，被上訴人何曉茵則自100年9月間繼陳鑄誠之後擔任上開公司之法定代理人，渠等執行業務共同侵害伊之營業秘密，爰依民法第184條、第185條、第28條、營業秘密法第12條第1項、修正前公平交易法第31條、第32條等規定，求為被上訴人連帶給付255 萬元本息之判決（第一審共同原告翁明家之訴及上訴人逾上開聲明暨對第一審共同被告穎軒生技股份有限公司、李欣怡請求部分，分經第一審駁回後，未據翁明家及上訴人聲明不服，均不予贅述）。

被上訴人則以：系爭配方相同成分已於上訴人原法定代理人即訴外人翁明家所著「白藜蘆醇RESVERATROL 疾病老化剋星」一書（下稱翁明家著作）揭露，上訴人並將之標示於產品容器、包裝或說明書，非屬營業秘密。

系爭配方內容已經智財局公告揭示在案，成為先前技術及公眾得知之資訊，不具營業秘密之要件。

穎祥等2公司於100年3 月前，係依上訴人指示將系爭產品交付其經銷商白藜蘆醇2公司，同年4月起則出售自行研發之喚齡逆轉醇產品（粉末），並無洩漏、擅自重製系爭配方之行為。

白藜蘆醇2 公司係因與上訴人交惡，轉向伊購買喚齡逆轉醇產品，伊無以脅迫、利誘或其他不正當方法搶生意等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：系爭配方在減緩疾病老化，雖具經濟價值及同業競爭優勢，惟其主要成分及隱藏不宣成分（即○○○、○○○、○○○、○○、○○），業經上訴人於其產品包裝標示，翁明家著作除揭示○○○醇可減緩疾病老化，並介紹○○○、○○、○○○、○○、○○等原料，足使相關消費者聯想上開原料為系爭配方之一，可認已公開揭露；

系爭配方所屬專業領域者依系爭產品揭露之主要成分及劑量，參酌「白藜蘆醇」相關研究，經由普通例行性、有限次試作、組合、增減，即可得知相關資訊，不具秘密性。

上訴人傳真系爭配方予穎祥公司營養師即訴外人鄭曉琪、林怡汝（下稱鄭曉琪等2 人），固以紅筆手寫「商業機密」、「機密」，並註明接收人等字樣，惟其未與鄭曉琪等2 人簽訂保密協定，以傳真方式傳送資料，接收端不特定人員可能獲悉或取得，其復未就系爭配方為群組管制措施、特定保管人及告知承辦人員保密內容及方法，顯未為合理保密措施，系爭配方自不受營業秘密之保護。

被上訴人縱於取得「○○○○○○醇」配方後，將之揭露或再為授權，仍難認違反營業秘密法第7條第2項之規定。

上訴人以被上訴人有共同不當使用系爭配方及擅自重製等違反營業秘密法之行為，請求連帶賠償營業損失計255 萬元本息，不應准許。

又依穎祥公司開立之統一發票15紙及證人即原白藜蘆醇2 公司法定代理人廖全祥之證言可知：被上訴人自行開發「喚齡逆轉醇」等產品，未自行製造銷售系爭產品，難認其藉系爭配方謀取利潤。

依上訴人與白藜蘆醇2 公司間100年6月30日前之交易明細、證人廖全祥之證言，參酌穎祥等2 公司負責人與營業處所同一，堪認系爭產品係翁明家使用上訴人名義向穎祥公司訂貨，由穎祥公司開立統一發票予白藜蘆醇2公司；

穎祥公司與白藜蘆醇2公司簽訂（總代理）契約，係就粉末型之喚齡逆轉醇產品而為，與膠囊型態之「真生活化○○○醇」、「真の生活化膠囊食品」產品不同，喚齡逆轉醇產品之成分及含量與粉末型「龐教授白藜蘆醇」產品不盡相同，尚難認有擅自製造銷售系爭產品之行為。

白藜蘆醇2 公司基於未來發展性之考量，改買穎祥公司之產品，為同業競爭市場之普遍情形，符合效能競爭，不足以影響交易秩序。

上訴人未舉證證明穎祥等2 公司以違反商業倫理之手段爭取，難認有欺罔、顯失公平或不公平競爭行為。

上訴人依修正前公平交易法第31條、第32條規定，請求被上訴人連帶賠償255 萬元本息，亦不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按所謂營業秘密，係指符合：非一般涉及該類資訊之人所知、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值、所有人已採取合理之保密措施等三要件之方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊而言；

因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者，為侵害營業秘密。

所謂不正當方法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法，為營業秘密法第2條、第10條第1項第4款、第2項所明定。

而營業秘密為資訊之一種，倘非他人所公知，且無法以正當方法輕易確知，即該當前揭「非一般涉及該類資訊之人所知」之要件，此與發明專利應具備之絕對新穎性（未構成先前技術之一部）及進步性（非該發明所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之技術所能輕易完成）之要件有別；

為維護營業秘密所有人之努力成果，具經濟價值且採取合理保密措施之營業秘密資訊，倘非一般涉及該類資訊之人所知或得以正當方法輕易確知者，即應受營業秘密法之保護。

又營業秘密所有人採取之保密措施是否達合理之程度，應衡酌該營業秘密之種類、事業實際經營情形及社會共識或通念，依具體個案之情形而為判斷，如客觀上足使一般人以正當方法無法輕易探知，即難謂非合理之保密措施。

查上訴人自97年間起陸續交付穎祥公司「○○○○○○醇」、「真生活化○○○醇」、「真の生活化膠囊食品」、「龐教授○○○醇」等配方（後三者合稱「真生活化○○○醇」等3 配方），各配方交付時間、成分及劑量有別，依各該配方產製之保健食品亦異（見一審卷㈠第24、25、26、58頁、原審卷㈡第87頁），為不同之營業資訊，則各該配方是否符合營業秘密之要件及有無受侵害之事實，自應個別審認。

本件依翁明家著作及「○○○○○○醇」配方之記載，可知：上訴人於翁明家著作97年12月間初版發行前，已於同年9月4日在「○○○○○○醇」配方上表明「商業機密」意旨，將之交付穎祥公司，由該公司營養師簡蕙琦簽收，原審未區別此配方與「真生活化○○○醇」等3 配方內容不同，調查穎祥公司揭露或再為授權前，該配方是否已為一般涉及該類資訊之人所知？復未審酌該配方種類、代工製造業者間實際經營、信賴關係、保密義務及社會通念等項，說明一般人得以正當方法輕易探知「○○○○○○醇」配方資訊之理由，逕以系爭配方之成分均經其後出版之翁明家著作揭露，「真生活化○○○醇」等3 配方非營業秘密為由，認「○○○○○○醇」配方亦不受營業秘密法之保護，已屬可議。

又系爭產品除「真生活化白藜蘆醇」（第二代）產品外盒標示含大蒜萃取物30毫克外，餘均未標示前揭「隱藏不宣成分」，翁明家著作復僅記載虎杖之單方藥理，並提及○○○醇常見於○○（俗稱○○）、○○○等中藥植物，惟除○○外，並無其餘隱藏不宣成分之藥理記載，亦未表明各該成分究應單方使用或複方配製，尤無系爭配方內容及產業實際運用各該配方於保健食品之製程方法等相關資訊之記載（原審更㈠卷㈠第159至169頁），則原審認系爭配方主要成分及隱藏不宣成分，均經系爭產品或翁明家著作揭露，亦有認定事實不依證據之違法。

再者，健康食品之保健作用及功效，取決該食品之成分、劑量、製程，並受食品安定性之影響，而食品安定性復因產品物化特性、型態（如粉末、液體等）及保健功效成分等因素交互作用，而有不同。

「真生活化○○○醇」等3配方分由19種至29 種成分組製而成，劑量、型態互異。

原審未說明系爭產品所屬專業領域者，依系爭產品外盒所載成分、劑量，參酌「○○○醇」相關研究，如何由普通例行性、有限次試作、組合、增減，即可得知與系爭產品外盒揭示者不同之實際產製產品之「真生活化○○○醇」等3 配方相關資訊之理由，遽認「真生活化○○○醇」等3 配方不具秘密性，亦嫌速斷。

次依上訴人及白藜蘆醇2公司間100年6月30 日前之交易明細，可知上訴人於同年4月11日並未出貨予白藜蘆醇2公司，證人曾佳如即前穎祥等2公司會計就此證稱：宏洲公司同年4月11日出貨單所示真生活化白藜蘆醇產品563盒，係穎祥等2公司出貨予白藜蘆醇生技公司，伊持該出貨單向上訴人請款時，上訴人已有爭執；

另穎祥公司同年3月7日、11日、14日、16日、22日統一發票（下稱系爭統一發票）係銷售穎祥公司代理製造之系爭產品，出賣人為穎祥公司，貨款由穎祥公司收取，未付任何金額予上訴人，陳鑄誠囑伊不可告訴上訴人等語（見原審卷㈡第59至61頁、原審更

㈠卷㈡第43、44頁），參以統一發票係銷售貨物之營業人開立交付買受人之銷售憑證（加值型及非加值型營業稅法第32條之規定），則上訴人持穎祥公司開立之系爭統一發票，主張：穎祥等 2公司自100年3月間起有擅自重製系爭產品出售予白藜蘆醇2 公司之情形，是否全然無據，即有再事研求之餘地。

另上訴人為證明穎祥等2公司有以削價等方式誘使白藜蘆醇2公司直接向其購買系爭產品及違反公平交易之行為等事實，除提出訴外人涂賢振出具之宏洲百年違背商業倫理道德見證簽署證明書（下稱系爭證明書）外，另提出陳鑄誠於白藜蘆醇生技公司行銷手冊親書議價稿為憑，並聲請訊問涂賢振（見一審卷㈡第57頁、原審卷㈠第46頁背面至50、54、55頁），原審就後二者恝置不論，逕以涂賢振關於系爭證明書為審判外之陳述，不足採據，進而為不利於上訴人之認定，自嫌疏略，且有判決不備理由之違法。

上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如
法官 黃 莉 雲
法官 林 麗 玲
法官 周 玫 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 6 月 10 日