最高法院民事-TPSV,108,台上,364,20200825,1

最高法院民事判決 108年度台上字第364號
上 訴 人 陳 天 來
陳 睿 杰

陳 珠 貴
陳 清 德
陳 添 燈
陳 上 春
陳洪玉燈
陳洪玉桂
陳 天 欉
陳洪玉明
陳洪玉裕
陳 惟 濱
陳 賢 得
陳 標 香
陳 偉 恩

陳 信 雄
共 同
訴訟代理人 王 勝 彥律師
被 上訴 人 祭祀公業陳綿隆號

特別代理人 張 麗 真律師
被 上訴 人 陳 維 甸
上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國107年10月24日臺灣高等法院第二審判決（104 年度重上字第457號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人陳偉恩、陳添燈、陳賢得、陳上春、陳惟濱、陳洪玉裕、陳洪玉桂、陳洪玉燈、陳洪玉明、陳天欉、陳信雄之訴，及駁回上訴人陳天來、陳睿杰、陳珠貴、陳清德、陳標香之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

理 由 本件上訴人陳天來以次至上訴人陳偉恩（下稱陳天來等15人）主張：伊等均係被上訴人祭祀公業陳綿隆號（下稱被上訴人公業）設立人之後代，為該公業派下員。

詎被上訴人公業未將伊等列入派下現員名冊，致伊等派下員資格存否不明確，法律地位陷於不安。

另陳天來等15人、上訴人陳信雄主張被上訴人陳維甸未經過半數派下現員合法選任，竟以被上訴人公業管理人名義，擬處分公業祀產，致祀產受損等情，陳天來等15人請求為確認伊等對被上訴人公業有派下權存在；

另與陳信雄求為確認陳維甸對被上訴人公業之管理權不存在之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。

被上訴人則以：被上訴人公業係由後壁份派子孫其中之18人所設立，故設立人之繼承人方為派下員，並非後壁份派子孫均為派下員，而擔任仁隆祖廟值年執行祭祀之祖公頭，亦非均即為派下員。

故上訴人除陳信雄外，其他並非派下員，其等求予確認，並無理由。

陳維甸係民國101年底至102年5 月間，經包括陳信雄在內之124位派下員（派下現員共153人）書面同意，選任為被上訴人公業管理人，並經102年7月派下全員大會決議通過，不容陳信雄任意否認等語，資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人陳偉恩、陳添燈、陳賢得、陳上春、陳惟濱、陳洪玉裕、陳洪玉桂、陳洪玉燈、陳洪玉明、陳天欉及陳信雄勝訴之判決廢棄，駁回其等在第一審之訴；

另維持第一審所為上訴人陳天來、陳睿杰、陳珠貴、陳清德及陳標香敗訴之判決，駁回其等之上訴，無非以：兩造先祖妃振（五十郎）公後代南陳侯亭派一支來臺，子孫分為相公派、宅裡派、大長派、後浦三派、後壁份派，清光緒16年（西元1890年）建造之仁隆祖廟坐落於臺北市○○區○○段0○段00 地號土地（下稱47地號土地），嗣於光緒24年遭火焚後重建，現存仁隆祖廟仍坐落在該土地，門牌為臺北市○○區○○街00號。

仁隆祖廟及47地號土地均屬公業祀產，均登記為被上訴人公業所有等情，為兩造所不爭。

47地號土地重測前之同段565 地號土地（下稱565地號土地），於53年分割出同段565-2地號土地，重測後編為48地號土地。

依日據時期登記簿表題部記載，重測前 565地號土地於日據時期辦理保存登記，其時間雖記載為日據時期明治4年（西元1871 年），但表題部土地表示已記載登記時間為明治40年間，日治臺灣始於明治28年，故所載日期推定明治4 年應係誤植。

仁隆祖廟坐落基地所有權曾移轉日本國有，至35年7月再登記為被上訴人公業所有，53年7月為分割登記。

47地號土地係后（後）壁份派於光緒15年（西元1889年）仁隆祖廟始建前1 年購入，再與大長份、宅裡份、相公份簽訂兩造不爭執真正之系爭合約字，約定共同籌建祖祠祭祀先祖，由後壁份派以該土地獻出作為建祠使用，並與其餘三大派分攤建祠費用，後壁份派得持有土地書據，並管理出租建祠剩餘土地，有該合約字可稽，及陳維甸祖父陳振榮印製「仁隆祖廟建立七十四週年紀念特刊」可參，自不得因上開土地及建物係以後壁份派堂號為名義登記，即據以推認後壁份派以外其餘各派均未參與設立祭祀公業，而非派下。

又仁隆祖廟雖曾發生火災遭焚，經後壁份派下陳詠仁發起重修，惟係以出售原有祀產所得資金重修，不能因此認係另行設立新祭祀公業。

被上訴人公業雖稱陳查某等18人方為被上訴人公業設立人云云，且引用向臺北市北投區公所申請核發派下全員證明書案所提被上訴人公業沿革、土地日據台帳謄本、台灣省土地關係繳驗憑證申報書、管理人選任決議書等件為證。

然於光緒16年2月（即民前22 年，明治23年，西元1890年）簽立系爭合約字，醵資興建仁隆祖廟時，被上訴人公業所列設立人均為幼齡，顯不可能出資購買祀產設立公業。

陳天來等15人雖主張被上訴人公業係由其先祖被上訴人公業之後壁份派第16世共同共資設立，惟如前述，後壁份派出資購地後即獻出，與其他三派簽立系爭合約字，作為被上訴人公業之祀產。

而陳天來及陳睿杰之先祖陳陽於明治3年（西元1870年）已死亡，陳標香之先祖陳滿色於明治元年（西元1868年）已死亡，均早在後壁份派購地獻出前，難認陳陽或陳滿色抑或陳滿色之父陳結恩有出資設立公業，則陳天來、陳睿杰及陳標香自非派下員。

陳珠貴及陳惟濱、陳清德未能證明其先祖陳結兵、陳經楚係後壁份派族裔，亦未能證明於其先祖後壁份派出資購買土地獻出前仍生存，亦難推論陳珠貴、陳惟濱及陳清德為派下員。

至陳惟濱之祖父陳池雖曾於22年擔任仁隆祖廟輪值祖公頭，亦不能因此推論認陳池為被上訴人公業之派下員。

陳添燈、陳上春、陳賢得、陳添壽、陳偉恩（下稱陳添燈等5 人）為53年間擔任祖公頭陳烏定之後代，陳烏定之日據時期戶籍謄本記載為陳方之次男，為陳生、陳何完之媳婦陳何雨之招夫。

而依陳添燈等5人所提後壁派世系圖第30 圖記載，陳結生之繼承人為陳烏定係由殿公派下士風五子承嗣，惟另第19圖則記載陳烏定出嗣贍公派下「結生」為子，兩者記載顯有不符，自難據此推論陳烏定為陳結生之繼承人。

又陳添燈等 5人並未舉證證明陳烏定、陳何雨所生之子即陳孔、陳井、陳清海、陳進，究係屬招家為亡夫立嗣之子或被招家（父方）之子，倘其等依約歸屬於被招家（父方），因陳烏定為招夫，在招家不能取得宗族之身分，其對陳生之財產無任何權利，亦即陳烏定不能繼承取得陳生之派下權，陳孔、陳井、陳清海、陳進亦不能自陳烏定繼承取得被上訴人公業派下權。

陳烏定雖曾於53年間輪值祖公頭，惟依其於56年1 月死亡，妻陳何雨尚生存，堪認陳烏定擔任祖公頭時仍在招家期間內。

而由臺灣民事習慣，可知招夫對招家及其本生家之家產，並無任何權利，難認陳烏定有承繼其招家或本生家之派下權。

陳洪玉燈、陳洪玉桂、陳洪玉明、陳洪玉裕及陳天欉（下稱陳洪玉燈等5 人）之父陳洪玉珍，均為陳洪柳之子。

陳洪柳原名洪柳，日據時期戶籍謄本記載其為洪詹環（即洪詹氏環）之私生子，為前戶主洪林氏富之孫，陳木（父為陳鴛鴦）為前戶主之媳婦仔洪詹環之招婿夫，於明治38年9月1日婚姻入戶，是洪柳應係洪詹環與陳木招婚前所生之子。

依台灣民事習慣，陳洪柳之戶籍謄本記載其於35年6月15 日姓名由「洪柳」訂正為「陳洪柳」，台北州七星郡北投庄北投百十四番地戶主，同戶陳木之續柄欄記載為陳洪柳之父，堪認陳洪柳應係歸屬於被招家陳木之子女，稱父姓。

惟陳木係明治9 年（西元1876年）出生，於後壁份派前揭出資購地獻出，與其他3 大房簽立系爭合約字興建仁隆祖廟，作為被上訴人公業祀產時，年約13、14歲，戶籍謄本記載其職業為苦力，其父陳鴛鴦、母吳氏春均已死亡，尚不足以證明其有或其父有參與出資購買及興建被上訴人公業祀產之情事。

是縱陳洪柳從父姓，陳洪玉燈等5 人為陳洪柳之後代子孫，及陳木曾擔任仁隆祖廟輪值祖公頭，仍不足以證明陳鴛鴦有出資參與被上訴人公業之設立，亦不足以證明陳木為被上訴人公業之派下員，自難推論其等均為派下員。

其等5 人請求確認對被上訴人公業有派下權存在，均屬無據。

關於陳信雄請求確認陳維甸對被上訴人公業之管理權不存在部分，陳維甸於101年底至102年5月間，經被上訴人公業124位派下現員書面同意，選任為管理人，及於102年7月7 日派下全員大會決議通過時，被上訴人公業之派下現員分別為153人及186人，陳天來等15 人係於102年11月28日向第一審法院提起本件訴訟，請求確認其等對被上訴人公業之派下權存在。

然其等15人主張與其他曾任仁隆祖廟輪值祖公頭之繼承人均屬被上訴人公業派下員云云，並不足採，已如前述，是於陳維甸當選為被上訴人公業管理人時，陳天來等15人及曾任仁隆祖廟輪值祖公頭之繼承人，既非被上訴人公業之派下員，堪認陳維甸被選任為管理人，業經當時派下現員過半數之同意，未違反祭祀公業條例第16條第4項規定。

陳信雄請求確認陳維甸對被上訴人公業之管理權不存在，核屬無據。

綜上，陳天來等15人請求確認其等對被上訴人公業之派下權存在，陳信雄請求確認陳維甸對被上訴人公業之管理權不存在，均屬無據，不能准許等詞，為其判斷基礎。

本院之判斷：廢棄原判決發回之理由

㈠按祭祀公業條例於97年7月1日施行後，祭祀公業尚未依該條例規定登記為法人者，得依非法人團體之例，以管理人為其法定代理人提起訴訟。

又無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2項定有明文。

特別代理人係法院就特定訴訟所選任為無訴訟能力人為訴訟行為或受訴訟行為之臨時法定代理人。

特別代理人受選任後，即應代無訴訟能力人為訴訟行為或受訴訟行為，直至有法定代理人或本人承當訴訟行為時為止，觀諸同法第51條第4項亦明。

又按債權人就爭執之法律關係，聲請法院為定暫時狀態之處分，不論係單純不作為處分，或容忍不作為處分，一經法院裁定准許，不待確定即有執行力，債務人僅能循抗告程序或聲請撤銷假處分途徑以謀救濟，或待本案爭執之法律關係因判決確定，致原處分裁定失其效力。

㈡經查陳上春、陳添壽、陳天欉等3 人前曾以其等與被上訴人公業間就派下權存否有爭執之法律關係為由，向臺灣士林地方法院（下稱士林地院），聲請禁止陳維甸於本件確認派下權存在等事件判決確定前，不得行使對被上訴人公業之管理人職務及權限，雖經該院以105年度全字第52 號裁定駁回，惟嗣經原審法院於105年10月27日以105年度抗字第1366號裁定（下稱第1366號裁定）廢棄，並諭知陳維甸於本件確認派下權存在等事件判決確定前，不得行使對被上訴人公業之管理人職務及權限（見原審卷㈡，第224頁），復經本院於106年10月2日以106年度台抗字第735 號裁定駁回陳維甸之再抗告確定，有各該裁定可稽。

依此，陳維甸就被上訴人公業管理人職務及權限之行使，於105年10月27日之第1366 號裁定宣示公告或送達時，即停止，斯時，陳維甸已非被上訴人公業之法定代理人。

㈢又查上訴人於106年4月17日，即以陳維甸因第1366號裁定，諭知其於本件確認派下權存在等事件判決確定前，不得行使對被上訴人公業之管理人職務及權限為由，向原審法院聲請為被上訴人公業選任特別代理人，惟經原審法院以第1366號裁定之強制執行聲請，業經士林地院以106年度司執全字第509號裁定（下稱第509 號裁定）駁回為由，認定陳維甸仍為被上訴人公業之法定代理人，而未准上訴人之聲請，為被上訴人公業選任特別代理人，依上開說明，於法自有未合。

陳維甸既經第1366號裁定禁止其於本件訴訟判決確定前，行使被上訴人公業法定代理人之職務及權限，則原審猶以被上訴人公業之法定代理人並無欠缺，無管理人不能行使代理權之情事，逕於107年10 月24日為實體判決，不無可議。

㈣本件係上訴人於原審聲請為被上訴人公業選任特別代理人，原審法院就定暫時狀態處分裁定效力，於法律解釋適用上存在上開瑕疵，上訴人並據此指摘原判決不當，為保障兩造之審級利益，及糾正事實審法律解釋適用錯誤之公益目的，本院認有以此為由，將原判決廢棄，發回事實審更為補正審理之必要。

㈤關於請求確認陳維甸對被上訴人公業之管理權不存在部分查陳天來等15人及陳信雄於第一審共同起訴，聲明請求確認陳維甸對被上訴人公業之管理權不存在，第一審為其等勝訴之判決，被上訴人公業不服，提起第二審上訴。

惟原判決於判決理由中，僅謂「陳信雄主張陳維甸當選被上訴人公業管理人未經過半數之派下員合法選任云云，不足採信，其請求確認管理權不存在，核屬無據」（見原判決第20頁，第12至15行），而改判駁回陳信雄此部分之訴，惟關於陳天來等15人請求確認陳維甸對被上訴人公業之管理權不存在部分，究竟是否已為審理裁判？其理由為何？均未臻明確，於法尚難謂合。

上訴論旨，指摘原判決不利於其等部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

至於共同原告陳信雄請求確認陳維甸對被上訴人公業管理不存在部分，為免判決結果與陳天來等15人部分發生歧異，爰併予廢棄發回。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 滕 允 潔
法官 林 金 吾
法官 李 瑜 娟
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 9 月 7 日