最高法院民事-TPSV,108,台上,883,20191120,1

最高法院民事判決 108年度台上字第883號
上 訴 人 花蓮縣秀林鄉公所

法定代理人 王玫瑰
訴訟代理人 許正次律師
李韋辰律師
被 上訴 人 洪美花
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年4月28日臺灣高等法院花蓮分院第二審判決（ 105年度上易字第28號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院花蓮分院。

理 由本件於第三審上訴程序中，上訴人之法定代理人於民國 107年12月25日由李春風變更為王玫瑰，有花蓮縣選舉委員會公告附卷可稽，王玫瑰具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

次查上訴人主張：伊設立富世托兒所，並僱用被上訴人擔任幼保人員，訴外人許○○則為所內有特殊需求應特別看護之幼童。

102 年1月7日上午，被上訴人帶同許○○等14名幼童在伊所轄富世村民樂 258號進行校外教學時，竟疏於注意許○○之安全，未及攔阻許○○衝入車道，致遭車撞斃。

兩造與許○○之父母達成訴訟上和解，同意連帶賠償其父母許恩泉及林美英（下稱許恩泉等）新臺幣（下同） 186萬元，伊已如數給付，自得向被上訴人求償，爰先為請求其中148萬8,000元。

嗣於原審擴張再請求差額37萬2,000 元，並追加主張：縱認伊無民法所定之雇主求償權，惟兩造於和解筆錄已明示負連帶賠償債務，復無約定內部分擔比例，依法應平均分擔等情，爰依民法第188條第3項規定，先位聲明：求為命被上訴人給付186萬元，及其中 148萬8,000元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘 37萬2,000元自105年7月29日民事擴張暨追加聲明狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決；

依民法第280條、第281條規定，備位聲明：求為命被上訴人給付93萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：伊為上訴人任用之公務員，執行幼兒教學公務，上訴人不得主張民法僱用人之求償權。

且伊已對許○○特別照顧，縱有過失，亦屬輕微，上訴人於人員數額、選任及監督與有過失，不得依國家賠償法第2條第3項規定求償，伊並無分擔賠償債務之義務等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，係以：上訴人依秀林鄉公所組織自治條例設立富世托兒所，嗣於 102年間依幼兒教育及照顧法規定改制為幼兒園，改制前，係上訴人所屬行政機關；

改制後則為所屬學前教育機構。

被上訴人為該托兒所教保員，係服務於上訴人所屬行政機關之公務員。

按教育文化具高度公共性及強烈公益性，公立學校聘任教師係為達成教育學生之公法上目的。

又依幼兒教育及照顧法，教保服務機構除了提供照顧外，尚須提供教育服務，公立幼兒園且應優先招收不利條件之幼兒，具有給付行政之特性，顯非私經濟行為。

此由同法第39條規定：幼兒園之教保服務有損及幼兒權益者，其父母等得向幼兒園提出異議，不服幼兒園之處理時，得向幼兒園所在地之直轄市、縣（市）主管機關申訴，不服主管機關之評議決定者，得依法提起訴願或訴訟等語亦可得證。

且依 100年8月1日發布之幼兒園教保服務實施準則第15條規定，教保服務機構得安排校外教學，故應屬教保服務人員實施教學之一部分，乃行使公權力之行為，被上訴人帶同許○○進行校外教學認識紅綠燈等，即屬之。

上訴人依民法第188條第3項規定向被上訴人求償，已有未合。

又案發當日，被上訴人牽引許○○最後下車，許○○掙脫被上訴人之手，旋往車頭方向奔跑，衝入內側車道，被上訴人不及攔阻，以致肇事，縱有過失，亦屬輕微，未達故意或重大過失程度，上訴人不得依國家賠償法第2條第3項規定向其求償。

許○○之父母許恩泉等依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，訴請兩造賠償（案列臺灣花蓮地方法院103年度原重訴字第4號事件），其後對上訴人追加國家賠償法第2條第2項為請求權基礎。

嗣雙方達成和解，由兩造於 104年10月10日前，連帶給付許恩泉等 186萬元。

按連帶債務之成立，須數人負同一債務，而明示對於債權人各負全部給付之責任，或法律有規定者為限。

上訴人一方面主張民法第188條第3項既規定僱用人對受僱人有求償權，此係民法第280條所稱別有規定之情形，且法未規定僱用人有何應負擔之部分，自得向受僱人為全部之請求，卻又認為被上訴人與上訴人明示連帶給付許恩泉等 186萬元，乃以意思表示成立連帶債務，別無分擔比例之特別約定，依民法第280條規定，應由兩造平均分擔云云，其主張前後矛盾。

上訴人復未舉證證明其與被上訴人間有成立連帶債務內部分擔額之明示，是其依民法第280條、第281條第1項規定，請求被上訴人分擔半數，自無理由。

上訴人備位聲明主張求償，仍無理由等詞，為其判斷之基礎。

按國家賠償法第2條第2項所稱之行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之公法行為而言。

本件上訴人迭次主張改制前鄉立托兒所與幼兒之法定代理人僅成立私法契約，被上訴人之職務不涉及行使公權力等語，並舉教育部105年9月30日函文為證（原審卷㈠第193頁、第197頁以下），觀諸該函記載「…且查托兒所設置辦法相關規定，並無行政程序法第16條所定依法委託行使公權力之情形。

另查托兒所保育員之職務與工作性質，依95年11月 1日廢止之托兒所設置辦法第13條規定，托兒所保育員之配置視嬰兒或幼兒之年齡及數量而定，及該辦法第15條規定，托兒所之教保及衛生保健應依托兒所教保手冊之規定辦理。

究其性質，保育員係對幼兒施以適當之保育，以促進其身心健康發展與平衡發展，就實際內容之執行而言，似未涉及公權力之行使… 」（原審卷㈠第130-131頁），乃攸關被上訴人所執行職務是否為行使公權力，原審就此恝置未論，遽認被上訴人係行使公權力，已有可議。

且參諸花蓮縣政府 105年12月20日府教特字第1050228321號函，記載系爭托兒所係依「私立兒童及少年福利機構設立許可及管理辦法」合法立案之托育機構，於102年1月11日依據「幼兒教育及照顧法」之相關規定改制為幼兒園等語（原審卷㈠第 156頁），倘屬無訛，則被上訴人於托兒所執行職務所依據之法令究竟為何？即待進一步查明，以探求其業務職掌及實際任職情形，原審逕以托兒所改制後成為幼兒園所依據之幼兒教育及照顧法相關規定事項，認定被上訴人係行使公權力，亦值商榷。

又上訴人先位之訴有否理由，既尚待事實審調查審認，其備位之訴自應併予發回。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 雅 萍
法官 蕭 艿 菁
法官 李 文 賢
法官 陳 毓 秀
法官 陳 玉 完
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 2 日