最高法院民事-TPSV,108,台抗,827,20191114,1

最高法院民事裁定 108年度台抗字第827號
再 抗告 人 群象建設股份有限公司

法定代理人 謝士滄
訴訟代理人 李宜光律師
上列再抗告人因與中福營造股份有限公司間請求給付工程款等事件，對於中華民國107年7月31日臺灣高等法院裁定（107年度抗字第733 號），提起再抗告，本院裁定如下：

主 文

再抗告駁回。

再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。

理 由按當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人。

且除鑑定人有民事訴訟法第32條第1項第1款至第5款之情形外，鑑定人已就鑑定事項有所陳述或已提出鑑定書後，不得聲明拒卻。

但拒卻之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。

且於法院囑託機關、團體為鑑定之情形，上開規定亦準用之。

此觀民事訴訟法第331條第1項前段、第2項、第340條第2項等規定自明。

本件再抗告人與相對人中福營造股份有限公司（下稱中福公司）間在臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起101 年度建字第27號給付工程款事件（下稱本件訴訟），經臺北法院囑託中華民國電機技師公會（下稱電機技師公會）鑑定，再抗告人以中福公司之代理人陳家賢，於民國104年3月26日當選為電機技師公會任期3 年之理事，係該公會之代表機關，仍代理中福公司出席鑑定會議及現場會勘，而電機技師公會實施鑑定之技師蔡英修、謝曉麟未予制止。

且該公會於陳家賢擔任理事期間所出具之鑑定意見，內容諸多錯誤，違反鑑定原則等情，足認該公會執行鑑定職務顯有偏頗之虞，聲明拒卻該公會就本件訴訟為鑑定，經臺北地院駁回其聲請，再抗告人對之提起抗告。

原法院以：陳家賢僅係電機技師公會理事，並非該公會之代表機關，且再抗告人亦未釋明陳家賢曾參與本件訴訟鑑定之審議，自不能認為陳家賢同時具有鑑定人及中福公司代理人身分，而認該公會有民事訴訟法第32條第5款之迴避事由。

又臺北地院係依本件訴訟兩造陳報而囑託電機技師公會就該訴訟之工程爭議為鑑定，並分別於105年7月28日、107年1月31日提出鑑定報告及補充鑑定意見，且依再抗告人於105年7月28日提出之陳述狀所載「另查電機技師公會現任理事陳家賢技師，在每次勘驗時就是陪同被告中福營造公司到場之中福公司指派顧問，而擔任鑑定的蔡英修技師與陳家賢均是電機公會同僚理事…」等語，足徵再抗告人當時已知陳家賢為電機技師公會之理事，其主張係於107年3月間始知悉此事，得於該公會已完成鑑定後聲明拒卻，並不足採。

且再抗告人亦不能釋明電機技師公會或其指定之鑑定技師確有客觀上足疑為不公正鑑定之偏頗情事，顯未合於民事訴訟法第340條第2項準用第331條第1項、第33條第1項第2款之規定，其聲明拒卻電機技師公會為鑑定機關，不應准許等語為據，爰維持臺北地院所為駁回再抗告人聲明拒卻之裁定，駁回其抗告，經核並無違誤。

再抗告意旨雖以依電機技師公會章程及鑑定委員會組織簡則之規定，陳家賢擔任理事之電機技師公會理事會，對該公會事務及所出具之鑑定意見有同意與否之最終決定權，該公會理事之行為，與公會自己所為無異，自有民事訴訟法第32條第1項第5款之迴避事由。

且伊已提出電機技師公會補充鑑定案記錄、該公會網路刊載之理監事名單等證據，足認該公會執行職務有偏頗情事，原裁定認為伊未釋明，適用法規顯有錯誤云云。

惟公會之個別理事縱得參與理事會之議事，其行為仍非等同公會所為，則公會經法院囑託鑑定，雖其理事為當事人之代理人，仍與民事訴訟法第32條第1項第5款規定之迴避事由有別。

至再抗告人所提證據是否已釋明鑑定機關執行職務有偏頗，則屬事實審法院對於證據之取捨，無涉用法錯誤。

且原裁定已說明再抗告人事前已知悉其情事，於鑑定機關提出鑑定書後，始以鑑定機關有偏頗之虞，聲明拒卻，不應准許，亦無違誤。

再抗告論旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，非有理由。

據上論結，本件再抗告為無理由。

依民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山
法官 高 金 枝
法官 李 媛 媛
法官 黃 麟 倫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 25 日