最高法院民事-TPSV,109,台上,1337,20200910,1

最高法院民事判決 109年度台上字第1337號
上 訴 人 陳瑋駿（兼陳白敬、陳茂崑之承受訴訟人）

訴訟代理人 蕭琪男律師
上 訴 人 曾秀治（兼陳白敬之承受訴訟人）

曾琴喨（兼陳白敬之承受訴訟人）

陳麗卿（即陳白敬之承受訴訟人）

被 上訴 人 曾美惠
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國107年12月19日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（107年度上字第 220號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由

一、本件原上訴人陳茂崑上訴本院後死亡，其繼承人陳瑋駿聲明承受訴訟，核無不合。

被上訴人請求陳茂崑、曾秀治、曾琴喨、陳麗卿應與其就被繼承人陳白敬名義之抵押權辦理繼承登記後，塗銷陳茂崑、曾秀治、曾琴喨及陳白敬名義之抵押權登記，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定。

原上訴人陳茂崑提起合法上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於同造未提起上訴之曾秀治、曾琴喨、陳麗卿，爰併列彼等為上訴人，均合先敘明。

二、被上訴人主張：嘉義市○○段47、47之1 地號土地（下稱系爭土地）原為陳白敬所有，於民國73年間信託登記為伊所有，因陳白敬擔心伊配偶生意失敗，私自出售系爭土地，伊乃於73年 4月30日以系爭土地為陳白敬、陳茂崑、曾秀治、曾琴喨設定債權額新臺幣（下同） 400萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。

系爭土地嗣移轉為陳白敬名義，現為伊與陳茂崑、曾琴喨、曾秀治共有。

系爭土地既已移轉陳白敬，擔保原因消滅，且無損害賠償債權存在，另系爭抵押權已超過20年，亦罹於時效。

又系爭抵押權擔保之債權並不存在，則系爭抵押權已因違反從屬性原則而無效。

系爭抵押權登記對伊就系爭土地所有權之行使有所妨害，爰依民法第767條第1項中段規定，求為確認上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決。

嗣於原審追加求為命上訴人應與伊就系爭抵押權關於陳白敬部分辦理繼承登記之判決。

三、上訴人之抗辯：㈠陳瑋駿：伊已對被上訴人就系爭土地應有部分4分之1，提起再審之訴，被上訴人是否確為系爭土地之共有人，尚非無疑。

被上訴人曾於臺灣嘉義地方法院 95年度訴字第290號（下稱前案）訴訟中具狀陳稱陳白敬擔心該筆土地遭被上訴人出售還債，乃就被上訴人及陳白敬、曾秀治、陳茂崑等 4人，每人4分之1，共同設定 400萬元「虛假」之抵押權等情。

且被上訴人於該案之訴訟代理人亦具狀表示系爭47號土地係曾琴喨信託登記於被上訴人名下，而以設定抵押權方式尋求保障等語，足見系爭抵押權確有擔保之債權存在。

被上訴人業於前案具狀承認擔保債權及抵押權存在，擔保債權應自95年6 月20日起時效中斷並重行起算，系爭抵押權自未罹於時效。

㈡陳麗卿：系爭抵押權已經有20幾年，於陳白敬在世時就存在，陳白敬過世沒多久，不能現在就賣掉系爭土地。

㈢曾琴喨、曾秀治：系爭抵押權所擔保之債權額，其中伊等各4分之1部分之債權並不存在，同意將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

四、原審維持第一審所為被上訴人勝訴判決，駁回上訴人之上訴，並就被上訴人追加之訴部分，命曾琴喨、曾秀治、陳麗卿、陳茂崑應與被上訴人就系爭抵押權關於陳白敬部分辦理繼承登記，且將第一審判決主文第2項更正為「曾琴喨、曾秀治、陳麗卿、陳茂崑就陳白敬部分於辦理繼承登記後應將前項抵押權設定登記予以塗銷」。

其理由如下：㈠系爭土地為被上訴人與陳茂崑、曾琴喨、曾秀治共有，應有部分各4分之1，依民法第759條之1規定，推定被上訴人就系爭土地有所登記之權利。

㈡系爭土地原為陳白敬所有，於73年間信託登記為被上訴人名義，因陳白敬擔心被上訴人之配偶生意失敗，私自出售系爭土地，被上訴人於73年4 月30日設定系爭抵押權予陳白敬、陳茂崑、曾琴喨、曾秀治，債權額各為4分之1。

陳茂崑於第一審審理時亦自認系爭抵押權於設定時並無債權存在等情。

足認系爭抵押權係為防止當時為所有權人之被上訴人擅自出賣而設定，被上訴人與陳茂崑、曾秀治、曾琴喨、陳白敬間並無400 萬元債權存在。

㈢抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，上訴人既未能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，難認系爭抵押權已成立，其設定登記與系爭土地實際權利狀態即有不符，對於被上訴人就系爭土地之所有權自有所妨害。

被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求陳茂崑、曾琴喨、曾秀治、陳麗卿應與被上訴人就系爭抵押權關於陳白敬部分辦理繼承登記，於辦理繼承登記後將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

五、本院之判斷：㈠到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者，他造當事人縱未於言詞辯論期日到場，法院亦不得准許到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，此觀民事訴訟法第386條第4款規定即明。

又於言詞辯論時所為訴之變更、追加或提起反訴，應記載於言詞辯論筆錄；

如他造不在場，應將筆錄送達，民事訴訟法第261條第2項定有明文。

查被上訴人於107年12月5日言詞辯論期日始追加上訴人應就系爭抵押權關於陳白敬部分辦理繼承登記，而曾琴喨、曾秀治、陳麗卿於是日並未到場，亦未委任訴訟代理人應訴（見原審卷第 204頁）。

乃原審未將該日筆錄送達曾琴喨、曾秀治、陳麗卿，即准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，已有未合。

㈡依土地法第27條第3款規定，部分繼承人得單獨為全體繼承人辦理繼承登記，不以全體繼承人一同辦理為必要。

原審既認被上訴人為陳白敬之繼承人之一，則被上訴人請求上訴人就系爭抵押權關於陳白敬部分辦理繼承登記，是否有權利保護之必要，洵非無疑。

原審未察，遽命上訴人應辦理繼承登記，非無可議。

㈢因繼承於登記前取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權，民法第759條定有明文。

又系爭抵押權登記權利人為陳白敬、陳茂崑、曾琴喨、曾秀治，擔保債權總金額 400萬元（見一審卷第71至73頁），而系爭抵押權關於陳白敬部分尚待其繼承人辦理繼承登記，該部分既仍待原審審認，其與塗銷系爭抵押權部分，有不可分裂之關係，自有一併廢棄必要。

上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，為有理由。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
最高法院民事第九庭
審判長法官 林 恩 山
法官 吳 青 蓉
法官 黃 麟 倫
法官 吳 美 蒼
法官 高 金 枝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 9 月 22 日